Hâkim Durumun Kötüye kullanılması

82. madde pazarda hâkim pozisyonu yasaklamadığı gibi gerekli de görmez. Bu maddenin amacı hâkim pozisyonun kötüye kullanılmasını engellemektir. Bu aşağıdaki şekillerde olabilir:

1) diğer taraflara karşı haksız davranış

2) ECJ davasına müteakip hâkim işletmenin davranışının pazarda var olan rekabeti azaltması

Michelin[38] davasında bazı açıklamalar yer almaktadır:

“70. Yukarıda tanımlandığı gibi iskontanın satış hedeflerine ulaşılmasına bağlı olduğu bir iskontolar sistemine 86. maddenin uygulanmasıyla ilgili, pazardaki hâkim poziyonun kötüye kullanılmasını yasaklamanın üye ülkeler arasında bu güne kadar olan ticareti etkileyeceğini belirtmek gerekir. 86. Madde söz konusu işletmenin direk sonucu olarak rekabetin zaten zayıfladığı ve iş adamlarının hizmetlerine yada ürünlerine bağlı olduğu normal rekabeti yöneten metotlar dışındaki metotlar aracılığıyla pazarda var olan rekabet seviyesinin korunmasını ya da gelişmesini engelleyen etkilere sahip olan pazarın yapısını etkileyecek uygulamalar içermektedir.”

Mahkeme bunu Continental Can[39] davasında daha net tanımlar:

“26. 86. Madde yasakladığı bir takım kötüye kullanım uygulamalarını belirtmektedir. Liste sadece örnekler verir ve anlaşma tarafından yasaklanan hâkim durumun kötüye kullanım türlerinin ayrıntılı bir listesi değildir. 86(2). Maddenin c ve d bentlerinde daha net görüldüğü gibi, hükümler sadece direkt olarak tüketiciye zarar verebilecek uygulamaları değil aynı zamanda anlaşmanın 3(f) bendinde bahsedildiği gibi etkili rekabet yapısı etkisi nedeniyle onlara zararlı olabilecek uygulamaları da hedef almaktadır. Bu nedenle, eğer hâkim durumda olan işletme rekabeti engelleyecek üstünlük seviyesine ulaştırsa, kötüye kullanma oluşabilir Örneğin pazarda sadece gidişatları hâkim olana bağlı olan işletmeler kalırsa.

Pazardaki bir işletmenin yada davranışın hâkim durumun kötüye kullanması olarak düşünülen bir kaç davaya daha bakalım.

a) Sadakat İskontoları. Hâkim işletme bu iskontoyu kendi ürünlerini perakende ticarette daha fazla satmak için anlaşma yapılacaksa Işletme tarafından teklif edilen üretimin belirli bir bölümünü (genellikle bu işletmenin pazay payıyla aynıdır) dağıtan alıcılara teklif eder ve alıcı sadece hâkim işletmeden mal alır. Hâkim işletme genellikle önemli alımlarda teklif eder. Peki bu aktivite nasıl rekabeti engeller? Bu teklifle hâkim işletme aslında Pazar payını büyütür ve rakiplerin şanslarını kısıtlar. Peki dağıtıcı işletme nasıl olur da teklifi kabul eder? Çekici neden iskontodur fakat asıl neden pazarda hâkim işletmenin mallarına olan taleptir. Eğer böyle bir teklif pazarda hâkim olmayan ve ürünleri tanınmayan bir işletme tarafından yapılırsa iskonto çok cazip olsa bile dağıtıcı kabul etmeyecektir çünkü bu üretimleri satmak olası değildir.

b) Bu teklifin yanısıra hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilen ek bir durum daha vardır. Sözleşmeyi bitirmek için itiraz. Eğer malların dağıtıcısı belirli bir Pazar payının hâkim işletme için reserve edilmesi teklifini kabul etmezse, işletme dağıtıcı ile olan tüm ticari işlemlerini reddebilir. Bu da dağıcının ticari faaliyetlerini tehlikeye sokar. Çünkü artık pazarlanabilir üretim yapamamaktadır.

c) Artan İskontolar. Hâkim bir işletme, belirli bir süre işletmenin mallarının belirli bir bölümünü- genellikle hâkim bir işletmenin Pazar payı kadar- alacak olan perakende alıcılarla anlaşmayı kararı bağlamak için teklifte bulunur. Hâkim işletme önemli bir iskonto önerir. Nedenler sadakat iskontasındakiyle aynıdır. Ama rekabete olan etkisi daha kötüdür. Çünkü hâkim işletme kendine bir Pazar payı reserve eder ve rakip işletmelerin pazara yayılma olasılıklarını kısıtlar, bu durumda ayrıca hâkim işletme üretimin belirli oranda satışını garantiler. Eğer dağıtıcı belirlenen sürede belirlenen miktarda ürünü almazsa, iskontoyu kaybeder ayrıca cezai müeyyide ile uğraşır. Teklif edilen iskonto genellikle o kadar büyüktür ki dönemin sonunda gereksiz üretimi satın almak iskontoyu kaybetmekten daha kazançlıdır. Böyle bir anlaşmanın en gerekli koşullarından biri anlaşmanın belirli bir zaman diliminde sonuçlandırılmasıdır. Çünkü ekonomik faaliyet sırasında rekabeti kısıtlamayacaktır.

d) “Düşük fiyatlar” AKZO[40] davasında yapılan başarılı bir tanıma bakalım.

“71. Ortalama değişken fiyatların altında fiyatlar (yani üretim miktarına bağlı değişken). Bu fiyatlar sayesinde hâkim işletmenin bir rakibi saf dışı bırakması kötüye kullanma olarak değerlendirilmelidir. Hâkim bir işletme ona daha sonra tekelci durumun sağlayacağı avantajdan yararlanmasını sağlayacak rakiplerini elemek amacı dışında böyle bir iskonto uygulamak istemez. Çünkü her satış bir kayıp yaratır yani belirlenen giderlerin toplam miktarı (yani üretilen miktar ne olursa olsun değişmeyen tutar) ve üretilen birimle ilgili değişken giderler. “

3 özellik değerlendirlmelidir:

- fiyatların giderlerin altında azaltılması

- rakibi tasfiye etme amacı

- rakip pazardan ayrıldıktan sonra fiyar artışı

Gerekli olan pazardaki etkiyi yenileme ve fiyatları arttırma kapasitesidir. Eğer hâkim işletme bunu yapamazsa, “düşük fiyat”tan bahsedilemez. Benzer faaliyetler pazarda tasfiye halinde olan ve birikimlerini satan işletmeler tarafından da yapılabilir. Böyle bir durumda da giderlerin altına satarlar. Fakat diğer özelliklere ve pazarın azalmasına etkisi yoktur. Ayrıca eğer bir kaç işletme bu tarz aktiviteleri aynı anda yaparlarsa ikinci özelliğe – Pazar azaltımlarında durumu yenilemeleri şansına- ulaşamazlar ve sonuç olarak batabilirler.

e) Albeni. Eğer mal yada hizmeti sağlayan işletme hâkim bir poziyona sahipse ve mallarını veya hizmetini daha fazla hizmet vermek için satın almak isteyenleri reddederse, hâkim işletme böylece bu tarz işletmeleri ikinci pazardan saf dışı bırakabilir. Böyle bir davada zorunlu koşul hâkim işletmenin ikinci pazarda rakiplarinin olması ve hâkim işletmenin mallarını diğer rakiplarine göre daha fazla dağıtım sağlamasıdır. Bu nedenle hâkim işletmenin amacı rakiplerini sadece zaten hâkim olduğu ilk pazarın değil ikinci pazarın da dışında bırakmaktır.

f) Haksız fiyatlar. Pazarda hâkim olan işletme hiç bir tesis olmadan diğer pazarlardan daha yüksek fiyat talep edemez. Fakat böyle bir durumda her iki Pazar da karşılaştırılabilir. Bunu belirlemek için haksız olan fiyatlar belirlenir, her iki pazarda ekonomik koşullar bakımından aynı olmalıdır- aynı vergi yükü, müşterilerin alım gücü, pazarın özgürlüğü ve faaliyetleri, kaynak giderleri. Ancak böyle bir durumda hâkim işletme aynı fiyatları kullanabilir. Eğer bu koşullar farklıysa, her iki pazardaki fiyatları da etkilerler.

--------------------------------------------
[38] Bandengroothangel Frieschebrug BV v Nederlandsche Banden-Industrie Michelin NV (81/969/EEC), 7 October 1981, O.J. 1981, L353/33, [1982] 1 CMLR 643, CMR 10340. Apel?cija, Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v Commission (322/81), 9 November 1983, [1983] ECR 3461, [1985] 1 CMLR 282, CMR 14031

[39] Re Continental Can Company Inc. And Europemballage Inc. (72/21/EEC), 9 December 1971, J.O. 1972, L7/25, [1972] CMLR D11, CMR 9481. On appeal, Europemballage Corporation and Continental Can Co. Inc. V Commission (6/72), 21 February 1973, [1973] ECR 215, [1973] CMLR 199, CMR 8171

[40] Engeneering and chemical Supplies (Epsom and Gloucester) Ltd. V AKZO Chemie U.K. Ltd. (83/462/EEC), 29 July 1983, O.J. 1983, L252/13, [1983] 3 CMLR 694 (interim relief)- final decision, 14 December 1985, O.J. 1985, L 374/1, [1986] 3 CMLR 273, CMR 10748; Appeal- AKZO Chemie BV v. Commission (62/86), 3 July 1991, [1991] ECR I-3359, [1993] 5 CMLR 215, [1993] 2 CEC 115