Anlaşmaların ve Uyumlu Eylemlerin Şekli

81. maddenin birinci kısmı anlaşmanın şekliyle iligi bir düzenleme içermemektedir, ama toplamda muhtemel 4 şekil görülebilir:

:

a) Maddede bahsedilen “anlaşmalar” terimi özel hukuk bağlamındaki anlaşmalar olarak yorumlanabilir ve bu nedenle burada 2 farklı şekil olabilir – yazılı ve sözlü. Eğer taraflar kendi yükümlülüklerini sözleşmeye uygun olarak yerine getiriyorlar ise, şekil önemli değildir. İlk derece Mahkemesinin Bayer[10] davasında:

“2. Antlaşmanın 85(1) maddesinin (şimdi Madde 81(1) AB) anlamı içerisinde burada bir anlaşma olması için söz konusu teşebbüslerin piyasada kendilerini belirli bir şekilde yöneltme ile ilgili ortak kararlarını açık bir şekilde ifade etmiş olmaları yeterlidir. Bu ortak niyetin ifade edildiği şekil ile ilgili olarak, bir koşulun ulusal kanun uyarınca geçerli ve bağlayıcı bir sözleşme meydana getirme ihtiyacı olmaksızın kendi şartları uyarınca piyasada davranmak için taraflarını niyetinin ifadesi olması yeterlidir [..]”

Bu da anlaşmanın şeklinin bu normların uygulanması için önemli olmadığı anlamına gelmektedir. En önemlisi anlaşmanın taraflarının anlaşmanın ifasına yönelik bağlayıcı yapıyı ispat eden kendi sübjektif iradesidir. Aynı zamanda, örneğin, özellikle olaya karışan kişilerin ikinci tarafın davranış ve niyetini ortaya çıkardığı kanıt sunabileceği, ceza hukukunun aksine, belirli bir olaya karışan bütün tarafların ihlalin gerçekleşmesiyle ilgilendiğini, ama mağdurların belirli bir olayla negatif sonuçların bağlantısını tespit edemeyen tüketiciler olduğunun hesaba katılması gerekmektedir. Bu nedenle, böyle durumlardaki tüketiciler, en büyük problemi mağdur olan tarafın kanıtının mevcut olmadığını hesaba katarak olayın mevcudiyetini ortaya koymak olan rekabet denetleme kurumu tarafından temsil edilirler. Az sayıda problem maddi ispatın kabul edilebilir olduğu anlaşmaların yazılı şeklinin olmamasıdır. Sözlü bir anlaşmayı ispat etmek daha sorunludur. Bu durumda rekabet denetçisi piyasadaki negatif sonuçların analizlerini takip eder ve piyasadaki işletme davranış ve niyetleriyle mevzuata uygunluğu araştırır. Genellikle, ekonomik faaliyetlerin sonucunda varılan hükümlerin tamamı 81. maddenin ihlali için bir kanıt olarak da hizmet verebilirler. Ama oldukça sık bir şekilde firmalar yetersiz ekonomik analizler yapıldığı ve eksik bilgilerden Komisyonun kararlarının temyiz edilmesine temel teşkil ettiği, yeterli yasal temel olmaksızın kabul edilen hükümler verildiğini ileri sürerek Avrupa Komisyonunun kararlarını temyiz etmektedirler[11]. Sözlü anlaşmanın mevcudiyeti hakkındaki kanıtlar için iyi bir örnek Sandoz[12] davasıdır. Bu davada malları teslim eden kişinin bölgesel yasaklama hakkında üzerine düzenli işaretler koyduğu bir fatura bir kanıt teşkil etmiştir. Bu gibi işaretler faturanın bütünleyici bir parçası değildirler, bu nedenle malların taşınası ve kabulü hakkındaki imzalar işaretlerle eşdeğer olarak değerlendirilmemektedirler. Bununla birlikte, böyle bir işaretin mevcut olması, buna ilaveten bu işarete uygun olarak bütün tarafların davranışları(ki bu da bunun bağlayıcı doğasını kanıtlamaktadır) sözlü bir anlaşmanın mevcut olduğu hakkında varsayım için bir temel teşkil etmektedir.

b) Teşebbüs ortaklıkları tarafından alınan kararlar – anlaşmanın tam şekli maddede bahsedilmiştir

81. maddede vurgulanan teşebbüs ortaklıkları tarafından alınan kararlar en açık olarak tanımlanmış teşebbüs biçimidir. Bunların teşebbüsler arasındaki anlaşmalardan farkları kararların alınış şeklindedir. Eğer anlaşmalar doğrudan teşebbüsler arasında yapılmışsa, bu halde teşebbüs ortaklıkları tarafından bir anlaşma şeklinde alınan kararlar organizasyon için orta aşamayı – şirketlerin ortaklıklarını hesaba katar. Bu şekil karara bağlanmış daha geniş kapsamlı konuları ve buna ilaveten merkezileştirilmiş belirli denetimi hesaba katar. Bununla birlikte, oldukça açık bir şekilde tanımlanmış bu şekilde de Avrupa Adalet Divanı yorumu genişletmiştir ve sadece ortaklıkların bağlayıcı kararlarını değil aynı zamanda ortaklıkta kabul edilen ve üyelerine uygulanabilir olan tavsiye niteliğindeki belgeleri de dahil etmiştir, örneğin, tüzükler, ahlak kuralları, metotlu tavsiyeler[13]. Genellikle bunun gibi ortaklık kararları piyasayı bloke etmek ve dışarıdan gelen rakiplerin piyasaya müdahale etmesini durdurmak için kendi üyelerinin birlikte planladıkları uygulamayı hesaba katarlar.

c) Özel Hukuk anlamında resmi sözleşme niteliğinde olmayan birlikte planlanmış uygulamalar

Birinci paragraf anlamında anlaşmayı muhafaza ediniz, 81. madde aynı zamanda teşebbüsler arasında birlikte planlanan uygulama mevcut olduğunda da uygulanabilir. Birlikte planlanan uygulamanın bazı açıklamaları mahkeme tarafından Dyestuffs[14] davasında verilmiştir:

“64[…] tamamıyla sözde bir anlaşmanın imzalandığı aşamaya ulaşmadan teşebbüsler arasındaki bir koordinasyon biçimi rekabet riski için onların arasındaki uygulamalı işbirliğinin yerini alır.”

İki mahkeme kararından koordine edilmiş uygulamaları düzeltmek için bahsedilebilir:

Dyestuffs davası:

“118. Her üretici kendi fiyatlarını değiştirmekte serbest olmasına rağmen , bunu yaparken kendi rakiplerinin mevcut veya öngörülebilir tutumları hesaba katıldığında, yine de her ne şekilde olursa olsun bir üreticinin bir fiyat artışıyla ilgili olarak koordine edilmiş bir hareket tarzını belirlemek ve artışların miktar, konu-içerik, tarih ve yeri gibi birbirinin bu eylemin temel elemanlarını ilgilendiren tutumu hakkındaki bütün tereddüdün önceden ortadan kaldırılmasıyla başarı sağlamak amacıyla kendi rakipleriyle işbirliği yapmasıyla ilgili Antlaşmaya dahil edilen rekabet hakkındaki kurallara ters düşmektedir."

“66. Paralel davranışın kendisi birlikte planlanan uygulama ile tespit edilemeyebilmekle birlikte, yine de ürünlerin doğası, teşebbüslerin boyutu ve sayısı ve söz konusu piyasanın hacmi göz önüne alınarak piyasanın normal koşullarına tekabül etmeyen rekabet koşullarına sebep oluyorsa böyle bir uygulamanın güçlü bir kanıtına tekabül edebilir."

Mahkeme temel olarak birlikte planlanan uygulamaları tespit etmek için faaliyetlerin eylem planı ve sonuçlarının mevcudiyetini temel almaktadır.

Sugar[15] (şeker) davasında:

“173. Gerçek bir planın çözülmesini hiçbir şekilde gerektirmeyen, Mahkemenin kazai içtihadındaki koordinasyon ve işbirliği kriterlerinin her ekonomik aktörün teklifte bulunduğu ve satış yaptığı kişiler ve teşebbüslerin seçimi dahil olmak üzere ortak pazarda benimsenme niyetinde olduğu politikayı bağımsız bir şekilde belirlemesi gerektiğini içeren rekabet ile ilgili Antlaşmanın hükümlerinin doğasında var olan kavramların ışığında anlaşılması gerekmektedir.

174. Bu bağımsızlık gereksiniminin ekonomik aktörlerin kendilerini rakiplerinin mevcut ve tahmin edilen tutumlarına zeki bir şekilde uyarlama hakkından mahrum bırakmamakla birlikte, bu gibi aktörler arasındaki doğrudan veya dolaylı herhangi bir teması katı bir şekilde engellemez, bunun amacı ve etkisi ya mevcut veya potansiyel bir rakibin piyasa üzerindeki tutumunu etkilemek yada böyle bir rakibe kendilerinin piyasada uygulamaya karar vermiş oldukları veya benimsemeyi düşündükleri davranış biçimini ifşa etmektir."

Ama birlikte planlanan uygulamaları bulmak için birçok sorun ve engeller mevcuttur:

1) Var olan paralel davranış;

2) Birlikte planlanan uygulama rekabeti sınırlandıran gerçek sonuçlara sahip değildir.

Birinci noktadaki “paralel davranışta” aşağıdaki durum ortaya çıkabilir. Ekonomik aktörler birlikte planlanan uygulama hakkında uzlaşmamış olmalarına rağmen, benzer olarak bütün piyasa katılımcılarını etkileyen piyasadaki belirli süreçlere tepki verirken benzer faaliyetlerde bulunabilirler, örneğin, ham madde fiyatlarındaki artışlar, vergi değişiklikleri, vb. Sonuçta piyasa katılımcılarının tamamı veya bir kısmı birlikte planlanan uygulama özellikleriyle benzer davranışlara sahip olabilirler.

İkinci noktada 81. maddeyi uygulayan Mahkemenin birlikte planlanmış uygulamanın gerçek sonuçlarının rekabetini sınırlandırıp sınırlandırmadığını göz önünde bulundurmadığına dikkat edilecektir. Asıl nitelendirme kriterleri rekabeti bozmak için böyle bir davranışa sahip olan niyettir, bu niyet gerçekleşmemiş olsa dahi.

Basit bir örnek verelim. Küçük bir şehirde iki ekmek fırını vardır, bu fırınlardan her birisi kendi müşterilerine ve oldukça benzer ürünlere sahiptirler. Bir ekmek fırınında (bundan sonra ekmek fırını A olarak bahsedilecektir) ekmeğin fiyatı 1 euro’dur, diğer ekmek fırınında ise (bundan sonra ekmek fırını B olarak bahsedilecektir) 0, 99 euro'dur. Bir gün ekmek fırını A ekmek fiyatını 1, 50 euro'ya kadar yükselmiştir. Bunun nedeni herhangi bir kaynak artışı veya dış ekonomik faktörler değildir. Normal durumda ekmek fırını A müşterilerini çok hızlı bir şekilde kaybedebilir, ki ekmek fırını B bunu tercih eder. Ama eğer bu durumda ekmek fırını B kendisinin de ekmek fiyatını artırması gerektiği sonucuna varırsa o halde sonuç olarak her iki ekmek fırını da kazançlı olur. Çünkü müşterilerin kendi seçeneklerini kullanma şansları yoktur. Bu durumda ekmek fırını B, fiyatını 1,49 euro'ya kadar artırır. Bir süre sonra ekmek fırını B, ekmek fiyatını 2 euro'ya kadar çıkartır ve ekmek fırını A 1,99 euro'luk bir fiyatla tepki verir.

Her iki tarafın böyle bir davranışı birlikte planlanmış bir uygulama olarak değerlendirilebilir çünkü her iki ekmek fırını arasında resmi hiçbir sözleşme yoktur ama uygulamaları birlikte planlanmıştır. Hangi uygulama bir piyasada açık bir şekilde piyasa katılımcılarının sayısıyla ilerleme kaydeder veya yavaşlar? Pratik olarak bütün piyasa katılımcıları, eğer sayıları fazla ise, kendi uygulamalarını birlikte planlayamazlar ve bu da rekabetin sınırlandırılmasında hiçbir yol bırakmaz.

Taraflar arasında resmi hiçbir anlaşmanın olmaması nedeniyle, bir analiz amacı olarak, bilgi transfer şekli incelenmelidir. En sık tekrarlanan piyasa katılımcısının pazardaki davranışı hakkında reklam veya diğer kamusal bilgilendirmelerdir. Hakim işletmelerin hemen hepsi bu bilgiyi bilgi veren alanda yayarlar. Piyasadaki faaliyetler hakkında verilen bilgi analizlerin amacı olabilir. Pazar hareketleri hakkında verilen bilgiler (ürün fiyat artışı, yeni ürünlerin piyasaya sürülmesi, vb.) aynı zamanda tüketiciler için belirli bir zamanda böyle bir bilginin gerekliliğiyle uyumlu olabilir. Yukarıdaki ekmek fırınları örneğinde bilgi kaynağı bir fiyattır ama bu örnekte mallar ekmektir ve tüketiciler ekmek almayı ekmek almadan çok kısa süre önce düşünürler. Eğer ekmek fırını A bir ay içerisinde yeni bir ekmek tipinin üretileceği ile ilgili olarak bir reklam asarsa, çok büyük ihtimalle böyle bir reklam rakibe (ekmek fırını B) yöneltilmiştir böylelikle ekmek fırını B piyasaya benzer bir ürün hazırlayabilir. Tüketiciye 1 ay öncesinden ekmek reklamı yapılmasına ihtiyaç yoktur. Ekmek fırınlarının kazancı tüketicilerin seçimini likidite etmek ve müşterilerini elinde tutmaktır, piyasa serinkanlılığı - durgunluk.

----------------------------------------------
[10] Bayer v Komisyon, (T-41/96), 3 Haziran 1996, [1996] ECR II-383, [1996] 5 CMLR 290. Adalat istinaf.

[11] bak. örneğin- Industria Vetraria Alfonso Cobelli v Fabbrica Pisana SpA and Others (89/93/EEC), 7 Aralık 1988, O.J. 1989, L33/44 [1990] 4 CMLR 535, [1989] 1 CEC 2077.

[12] 11 Ocak 1990 tarihli Mahkeme kararı (Altıncı Mahkeme). Sandoz prodotti farmaceutici SpA v Avrupa Birliği Komisyonu. Rekabet – Anlaşma kavramı. Dava C-277/87

[13] bak. Vereeniging van Cementhandelaren v Komisyon (8/72), 17 Ekim 1972, [1972] ECR 977, [1973] CMLR 7, CMR 8179

[14] Komisyon v Imperial Chemical Industries Ltd. ve Diğerleri, 48/69 (IV/26.267), 24 Temmuz 1969, O.J. 1979, L195/11, [1969] CMLR D23.

[15] Avrupa Şeker Ticaret Birliği: Cooperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA v Komisyon (40-48, 50, 54-56, 111 & 113-114/73), 16 Aralık 1975, [1975] ECR 1663, [1976] 1 CMLR 295, CMR 8334