Fikri Haklara İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk

A) Akdi Borç İlişkilerinde Yetkili Hukukun Tespiti

Birden fazla ülke ile irtibatlı sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin milletlerarası alanda ortak kurallarla düzenlenmesi çabaları uzun zamandan beri devam etmektedir. Bazı alanlarda ortak kurallar oluşturulmuş olsa da, uygulanacak hukukun tespiti problemini bertaraf edecek kapsamda değildir[142]. Yeknesak kural oluşturma çabaları yalnız maddi hukuk alanında değil, kanunlar ihtilafı alanında da devam etmektedir[143]. Bu çabaların en güzel örneği, 17 Haziran 2008 tarihinde kabul edilen ve Roma I tüzüğü olarak da anılan “akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukuk hakkındaki tüzüktür[144].

Akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukukun tespitinde karşılaştırmalı hukukta ve Türk hukukunda genel kabul gören iki ana kural: Sübjektif bağlama ve objektif bağlama kuralları kabul edilmektedir.
1. Sübjektif Bağlama
a) Genel Olarak

Milletlerarası unsurlu akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukukun tespitinde karşılaştırmalı hukukta ve Türk hukukunda ilk derece bağlama kuralı olarak taraf iradelerine yer verildiği görülmektedir. Günümüzde, akdi borç ilişkileri alanında hemen bütün ülkelerce kabul edilmiş olan bu ilke evrensel bir geçerlilik kazanmıştır[145]. Akdi borç ilişkilerinde taraf iradelerine göre yetkili hukukun tespit edilmesi esası, Roma I tüzüğünde de kabul edilmiştir(m.3).

Bu ilkenin milletlerarası ticari ilişkilerde hukukî güvenlik ve hukukî açıklık ihtiyacını sağladığından dolayı taraf menfaatlerine de hizmet ettiği kabul edilmektedir[146]. Milletlerarası ticari ilişkilerde, ilişkinin tabi olacağı hukukun taraflarca önceden bilinebilmesi, başka bir ifade ile uygulanacak hukukun kesinleştirilmiş olması, ticari ilişkinin akıbeti açısından büyük önem taşımaktadır[147]. Şöyle ki, taraflar akdi ilişkilerinin tabi olacağı hukuku önceden bilirlerse bu hukuka uygun davranırlar, edimlerini bu hukukun aradığı şartlara uygun olarak ifa etmeye çalışırlar. Bu hal ise, ticari ilişkinin taraflarına güven vereceğinden, milletlerarası ticari ilişkilerdeki tarafların güvensizlik duygusunun belli bir ölçüde azalmasına da katkıda bulunacaktır.
b) Hukuk Seçiminin Yapılış Şekli

Milletlerarası unsurlu akdi borç ilişkilerinde, âkit taraflar aralarındaki akdi ilişkiye uygulanacak hukuku nasıl tespit edeceklerdir.

Günümüzde, karşılaştırmalı hukukta tarafların akdi ilişkilerine uygulanacak hukuku seçerlerken açık irade beyanında bulunabilecekleri gibi zımnen de hukuk seçimi yapabilecekleri kabul edilmektedir. Doktrinde hukuk seçimi olarak kabul edilen ve fakat gerçekte taraf iradelerinin hiçbir şekilde rol oynamadığı bir durum daha vardır; farazi taraf iradelerine göre yetkili hukukun tespiti ya da farazi hukuk seçimi. Farazi irade ile uygulanacak hukukun tespiti, günümüzde ne Türk hukukunda ne de karşılaştırmalı hukukta kabul edilmektedir. Günümüzde, âkit taraflar akdi ilişkilerine uygulanmasını arzu ettikleri hukuku açık veya zımni iradeleri ile tespit etmemişlerse, farazi iradeye göre yetkili hukukun tespit edilmesi kabul edilmemekte, onun yerine objektif bağlama kurallarından hareketle yetkili hukuk tespit edilmektedir.
aa) Açık İrade Beyanı İle Hukuk Seçimi

Açık irade beyanı ile hukuk seçimi, âkit tarafların akdi ilişkilerine uygulanmak üzere belirli bir hukuku seçtiklerinin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açık olması halini ifade eder. Başka bir anlatımla, tarafların hukuk seçiminin ve dolayısıyla seçtikleri hukukun yoruma ihtiyaç duyulmadan kendi iradelerinden anlaşılması halini ifade eder[148]. Açık irade beyanı ile hukuk seçimi, asıl akdin bir şartı olarak veya asıl akitten ayrı bir akit olarak yapılabileceği gibi ihtilafın çıkmasından sonra davanın görülmekte olduğu mahkeme huzurunda da yapılabilir. Ancak, her halükârda tarafların hukuk seçimine yönelik irade uyuşumu asıl akitten ayrı bir akittir. Açık irade beyanı ile hukuk seçimi hemen bütün ülke hukuklarında[149] kabul edildiği gibi, akitlere uygulanacak hukukun tespitine yönelik milletlerarası anlaşmalarda da benimsenmiştir[150].
bb) Zımnî İrade Beyanı İle Hukuk Seçimi

Âkit tarafların akdi ilişkilerine uygulanmak üzere hukuk seçimi yaptıkları açık olarak tespit edilemiyor, bir yorum sonucu hukuk seçimi yaptıkları sonucuna varılabiliyorsa, zımnî irade beyanı ile hukuk seçiminden bahsedilebilir. Zımnî irade beyanı ile hukuk seçiminde, âkit tarafların akdi ilişkilerine uygulanmak üzere belirli bir hukuku seçtikleri akitte yer alan bir kısım hükümlerden ya da akit dışı bir kısım vakıaların değerlendirilmesinden anlaşılmaktadır[151]. Zımnî hukuk seçimini kabul eden pozitif düzenlemelere bakıldığında “akdin hükümlerinden” ve “olayın durumundan” tarafların hukuk seçimi yaptıklarının yeterli güvenlikte anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ancak bu kavramların içeriğinden neyin anlaşılması gerektiğine yer verilmemiştir. Âkit tarafların aralarındaki akdi ilişkiye uygulanacak hukuku açık olarak seçmemeleri halinde zımni iradeden hareket edilecektir. Ancak, zımni iradenin varlığının tespiti bakımından aranan emareler, genellikle objektif bağlama kurallarına göre yetkili hukukun tespitinde esas alınan, akdin sıkı irtibat halinde bulunduğu ülke hukukunun tespiti bakımından da aranmaktadır. Bu ikisi arasındaki farkın tespit edilmesinde fayda olacaktır. Zımni irade beyanı ile hukuk seçiminin varlığından bahsedebilmek için, biri objektif diğeri sübjektif olmak üzere iki temel şartın bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Objektif şart, tarafların zımni iradeleri ile yetkili hukuku seçtikleri “yeterli güvenlikte” anlaşılmalıdır. Sübjektif şart ise, âkit tarafların bu hukukun uygulanması hususunda iradelerinin bulunması gerekmektedir[152]. Sıkı ilişki esasından hareketle yetkili hukukun tespitinde bu iki şart da aranmamaktadır. Zımni irade beyanı ile hukuk seçiminin varlığı bakımından aranmakta olan “akdin hükümlerinden” veya “olayın durumundan” yeterli güvenlikte anlaşılmak kavramlarından neyin anlaşılması gerektiği doktrin ve mahkeme kararlarınca tespit edilecektir[153].

Türk hukukunda kanunda, “Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir” ifadesine yer verilmiştir (MÖHUK. m.24/1). Roma I tüzüğünde ise, akdin hükümlerinden veya olayın durumundan açıkça anlaşılıyor olma şartı aranmaktadır. (The choice shall be made expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of the case.)

Burada bir hususun açık olarak ifade edilmesinde fayda vardır; şayet âkit taraflar akdi ilişkilerine uygulanacak hukuk hususunda karşılıklı görüşmüşler ve fakat bir anlaşmaya varamamışlar ise, bu durumda zımni irade beyanı ile hukuk seçimine yönelik iradelerin bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Böyle bir durumda doktrinde ve mahkeme kararlarında kabul edilen zımni irade beyanı ile hukuk seçiminin yapıldığına dair emareler bulunsa dahi, artık bu akdi ilişkiye uygulanmak üzere tarafların zımni irade beyanı ile hukuk seçimi yapmış oldukları sonucuna varılamaz. Zımni hukuk seçiminin varlığının araştırılabilmesi için, âkit tarafların hukuk seçimi üzerine açık olarak görüşmemiş olmaları gereklidir[154]. Âkit taraflar yetkili ülke hukukunun tespiti hususunda görüşmüş ve fakat anlaşamamışlar ise, zımni irade beyanı ile hukuk seçimi yapmadıkları kabul edilmeli ve objektif bağlama kurallarından hareketle yetkili hukukun tespiti yoluna gidilmelidir.
c) Hukuk Seçiminin Meydana Gelmesi ve Geçerliliği

Hukuk seçimi sözleşmesinin geçerliliğini şekil ve esas bakımından olmak üzere iki ana başlık altında incelemekte fayda vardır.
aa) Şeklî Geçerlilik

Hukuk seçimi sözleşmesi kendi varlık sebebini teşkil eden asıl akitten bağımsız bir akdi ilişkidir. Bu sebeple, hukukî işlemlerin şeklî geçerliliği bakımından kabul edilmekte olan genel esasların hukuk seçimi sözleşmesinin şekli geçerliliği bakımından da uygulama alanı bulması gerekir[155]. Başka bir ifade ile, hukuk seçimi sözleşmesinin şekli geçerliliği hukuk seçimi sözleşmesinin kendine özgü bir sözleşme olarak kabul edilmesinin bir neticesi olarak, hukukî işlemlerin şekli geçerliliği hususunda kabul edilen genel esaslar çerçevesinde locus regit forman actum veya lex causaeye tabi olacaktır[156]. Dolayısıyla, asıl akdin şekli bakımdan geçersiz olması, hukuk seçimi sözleşmesinin şekli geçerliliğine etki etmeyecektir. Aynı şekilde, asıl akit bakımından geçerlik şartı olarak belli bir şekil şartı öngörülmüş olsa da, bunun hukuk seçimi sözleşmesinin şekline etkisi olmayacaktır[157]. Dolayısıyla, hukuk seçimi sözleşmesi, yapıldığı yer hukukuna veya esasa uygulanacak hukuka uygun olarak yapılmış ise, şekli bakımdan geçerli bir sözleşme olarak kabul edilecektir[158].
bb) Maddi Geçerlilik

Hukuk seçimi sözleşmesinin maddi geçerliliğinin hangi hukuka tabi olması gerektiği hususunda karşılaştırmalı hukukta esas itibarıyla iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre, hukuk seçimi sözleşmesinin maddi geçerliliği hususunda hakimin hukukunun, lex forinin karar vermesi gerekir. Bu görüş 1986 tarihli yeni Milletlerarası Özel Hukuk Kanununun yürürlüğe girmesinden önce İsviçre’de kabul edilmekteydi[159]. Uzun yıllardan beri Almanya’da kabul edilen ve son zamanlarda yapılan hemen bütün pozitif düzenlemelerde de benimsenen diğer görüşe göre ise, hukuk seçiminin maddi geçerliliği akit statüsü olarak seçilen hukuka tabi olmalıdır[160]. Bir kısım ülkelerin pozitif düzenlemelerinde ve Roma I tüzüğünde de yer alan hükümlere göre, hukuk seçimi sözleşmesi geçerli olsaydı, akit hangi hukuka tabi olacak idi ise, hukuk seçimi sözleşmesinin maddi geçerliliği de bu hukuka göre tespit edilecektir[161]. Roma I tüzüğünün kabul edilmesinden sonra Topluluk üyesi ülkelerin hukuk düzenlemelerinde özel hükümlere yer verilmemiş olsa dahi, doktrindeki tartışmalar sona ermiştir. Türk hukukunda da 2007 yılında kabul edilen yeni MÖHUK’da aynı esas benimsenmiştir(MÖHUK. m.32).
d) Hukuk Seçiminin Sınırları

Milletlerarası unsuru havi akdi borç ilişkileri bakımından taraflara tanınmakta olan irade muhtariyeti ilkesine değişik esaslardan hareketle bir kısım sınırlamaların getirilmesinin kabul edildiği görülmektedir. Bu sınırlamaları esas itibarıyla, seçilebilecek hukuk düzenleri ve özelliği olan bir kısım akdi ilişkiler bakımından taraf iradelerinin sınırlandırılması olmak üzere iki başlık halinde incelemek mümkündür. Hukuk seçiminin sınırlanması ile ilgili olarak incelenmesi gereken bir diğer husus da, tarafların aralarındaki akdi ilişkiye uygulanmak üzere seçebilecekleri hukuk, yalnızca belirli bir ülkede yürürlükte olan milli hukuk ile sınırlı mıdır? yoksa Taraflar belirli bir ülkede yürürlükte olan pozitif hukuk dışında kalan bir normu da (lex mercatoria) akdi ilişkileri bakımından yetkili hukuk olarak seçebilirler mi? Sorusunu da hukuk seçiminin sınırları başlığı altında incelemekte fayda vardır.
aa) Seçilebilecek Hukuk Düzenleri Bakımından

aaa) Genel Olarak

Tarafların milletlerarası unsuru havi akdi ilişkilerine uygulanacak ülke hukukunu tespit edebilmeleri hususunda iki değişik görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre, tarafların aralarındaki akdi ilişkiye uygulanmak üzere bu akdi ilişki ile bağlantılı ülke hukuklarından birini seçebilirler. Seçilecek hukuk ile bağlantı kişisel veya yersel olabilir[162]. Akdi ilişkiye uygulanmak üzere seçilen hukuk ile kişi veya yer bakımından bağlantının olmadığı bir ülke hukukunun seçimi caiz değildir. Böyle bir bağlantı akdi ilişkinin irtibatlı olduğu ülke hukuklarının emredici hükümlerinden kaçmaya engel olmak için aranmaktadır[163].

Diğer bir görüşe göre ise, taraflar aralarındaki milletlerarası unsuru havi akdi ilişkilerine uygulanmak üzere diledikleri bir ülke hukukunu seçme serbestisine sahiptirler[164]. Ancak, akitlerine uygulanmak üzere seçtikleri ülke hukukunun akdi ilişkilerine uygulanmasında “tanınmaya değer” bir menfaatlerinin bulunması gereklidir[165]. Burada “tanınmaya değer” menfaat ilişkisinin dar yorumlanmaması, her türlü menfaatin burası bakımından yeterli olması gerektiği kabul edilmektedir[166].

Seçilebilecek ülke hukuku hususunda tarafların serbestilerini kabul edenlerden diğer bir kısmına göre ise, taraflar aralarındaki akdi ilişkiye uygulanmak üzere hukuk seçimi yaparlarken kendi menfaatlerini en iyi şekilde kendileri nazara alacağından, tarafların yapacakları hukuk seçiminde tanınmaya değer bir menfaat ilişkisinin aranmasına da gerek yoktur[167]. Dolayısıyla, âkit taraflar kendi menfaatleri doğrultusunda diledikleri bir ülke hukukunu akit statüsü olarak seçebilirler.

bbb) Milli Karakteri Haiz Olmayan Hukuk Sistem ve Prensiplerinin Seçimi

Milletlerarası unsuru havi ticari ilişkilerden doğan problemlerin maddi çözümü hususunda teorik açıdan iki değişik ihtimal söz konusu olabilir: ya pozitif normların uygulanması ile çözüm sağlanır ya da akitle geçerliliği tespit edilen hukukî işlem niteliğini taşıyan kurallarla çözüm sağlanır. Ancak her iki halde de nihai cevabı belli bir milli hukuk sistemi verecektir. Çünkü, burada tartışmaya açılan kurallar tipik olarak milletlerarası ticari hayatı ilgilendirmektedir. Bu kuralların hukuken geçerliliğini ticari ilişki bakımından yetkili görülen hukuk yapacaktır.

Son zamanlarda milletlerarası ticari ilişkilerin ülke içi ticari ilişkilerden farklı olduğu, bu sebeple de problemlerin çözümü bakımından milletlerarası ticari hayatın kendine özgü kurallarından hareket edilmesi gerektiği savunulmaya başlanmıştır. Bu çalışma bakımından önemli olan, âkit tarafların aralarındaki akdi ilişkiye uygulanacak hukuk olarak bu tür kuralları seçebilip seçemeyecekleridir. Başka bir ifade ile, milletlerarası unsuru havi akdi borç ilişkileri alanında taraflara tanınmakta olan hukuk seçimi serbestisi milli hukuk düzenleri ile sınırlı mıdır? Yoksa, âkit taraflar aralarındaki akdi ilişkilerine uygulanmak üzere milli karakteri haiz olmayan bir kısım hukuk sistem veya prensiplerini de seçebilirler mi? Âkit taraflar, aralarındaki akdi ilişkilerden doğacak ihtilafların hakkaniyet kurallarına, hukukun genel prensiplerine ya da milletlerüstü ticaret hukukuna, lex mercatoria’ya göre çözümlenmesini isterlerse, bu iradelerine geçerlilik tanınacak mıdır?

Fikri ve sınai mülkiyet ile ilgili olarak lex mercatoria’nın uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin tartışmaların fazla bir pratik değerinin olmadığı kanaatindeyim. Çünkü, fikri mülkiyet alanında yer alan milletlerarası nitelikli kurallar hemen bütün ülkelerce kabul görmüş ve pozitif geçerlik kazanmıştır. Bu sebeple, lex mercatorianın uygulanması ile ilgili teorik tartışmaların çalışma konumuz açısında pratik bir değeri olmadığı kanaatindeyim.
bb) Belirli Akit Tipleri Bakımından Hukuk Seçiminin Sınırlanması

Milletlerarası unsurlu akdi borç ilişkileri alanında âkit taraflara tanınmış olan irade muhtariyeti çerçevesinde, taraflar prensip olarak, akdi ilişkilerinin esasına uygulanmak üzere diledikleri bir ülke hukukunu seçebilme serbestisine sahiptirler. Ancak, bir kısım akdi ilişkiler bakımından kanun koyucu, âkit taraflar arasında eşitliğin bulunmadığı gerekçesi ile tarafların hukuk seçimi imkanına kısıtlamalar veya yasaklamalar getirilmesi gereğini hissetmiştir.

Günümüzde bir kısım ülkelerin pozitif düzenlemelerinde, milletlerarası unsuru havi akdi ilişkilere uygulanacak hukuku seçme hususunda, taraf iradelerine, yalnızca sosyal içerikli akdi ilişkiler bakımından sınırlamaların getirildiğini görmekteyiz[168].

Genel olarak fikri mülkiyeti, özelde patenti konu alan milletlerarası nitelikli akdi ilişkiler bakımından âkit taraflara tanınmış olan hukuk seçimi serbestisine bir kısıtlama veya yasaklama kabul edilmemiştir. Akdi ilişkiler alanında kabul göreen kısıtlama veya yasaklamalar fikri mülkiyeti konu alan sözleşmeler için de geçerlidir. Başka bir ifade ile, birden fazla ülke ile bağlantılı olmak şartıyla fikri mülkiyeti konu alan sözleşmelerde taraflar uygulanacak hukuku seçebileceklerdir.
e) Kısmî Hukuk Seçimi

Milletlerarası unsurlu akdi ilişkinin tarafları, akdi ilişkilerini bir bütün olarak belli bir ülkenin hukukuna mı tabi tutabilecekler? Yoksa akdi ilişkinin farklı kısımları için farklı ülke hukuklarını seçebilme imkanı tanınacak mıdır? Kısmi hukuk seçimi ile ilgili olarak doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre, âkit taraflara sınırsız bir irade muhtariyeti tanındığına göre, kısmî hukuk seçimi imkanı da tanınmalıdır. Tabii ki, hukukî ve iktisadi bakımlardan birbirinden ayrılabilen akit kısımları farklı ülke hukuklarına tabi tutulabilir[169]. Diğer görüşe göre ise, akdi ilişki bir bütünlük arz ettiğinden, kısmi hukuk seçimiyle akdin farklı hukuk düzenlerine tabi tutulması istenilen bir durum değildir. Ancak, taraflar maddi hukuk alanında kabul edilmekte olan irade muhtariyeti, sözleşme özgürlüğü sınırları çerçevesinde akdi ilişkilerine farklı ülke hukuklarının uygulanmasını sağlayabilirler[170].

Karşılaştırmalı hukukta bir kısım pozitif düzenlemelerde âkit tarafların kısmî hukuk seçimi yapabilecekleri kabul edilmiştir[171]. Kısmi hukuk seçiminin tek sınırı, tarafların karşılıklı hak ve mükellefiyetlerinde karışıklık yaratacak bir durumun ortaya çıkmamasıdır[172].
f) Hukuk Seçiminin Zamanı

Âkit tarafların, aralarındaki akdi ilişkiye uygulanmasını istedikleri hukukun seçimini diledikleri zaman yapabilme serbestisine sahip oldukları kabul edilmektedir. Taraflar, asıl akdin yapılmasından önce veya asıl akdin yapılması anında hukuk seçimi yapabileceklerdir. Asıl akdin yapılması zamanına kadar âkit taraflar, diledikleri bir ülke hukukunu akdi ilişkileri bakımından yetkili hukuk olarak seçebilme veya yapmış oldukları bir hukuk seçimi sözleşmesini değiştirebilme imkanına sahiptirler[173]. Âkit taraflara tanınmakta olan bu serbesti, bir kısım pozitif düzenlemelerde açık olarak ifade edilmiştir[174]. Ancak, asıl akdin yapılmasından sonra, âkit tarafların hukuk seçimi sözleşmesi yapmalarına veya yapmış oldukları hukuk seçimini değiştirmelerine bazı sınırlamalar getirilmiştir. Bu sınırlamaların amacı, âkit taraflar arasında yapılacak hukuk seçimi sözleşmesine hiç bir etkisi olmayan ve fakat akitten belli haklar elde etmiş veya belli mükellefiyetler yüklenmiş olan üçüncü kişilerin haklarının korunmasıdır[175]. Sonradan yapılacak hukuk seçimi ile yetkili kılınan hukuk düzeni, akdin önceki tabi olduğu hukuka göre kazanılmış bir hakkı tanımıyor veya farklı düzenliyor ise, sonraki hukuk seçimi sözleşmesinin geçerliliğinin hakkı ihlal edilen üçüncü kişinin muvafakatine bağlı olduğu genel olarak kabul edilmektedir[176]. Sonradan yapılacak hukuk seçimi sözleşmesi asıl akdin yapıldığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır[177].
2. Objektif Esaslara Göre Yetkili Hukukun Tespiti

a) Genel Olarak

Âkit taraflar açık veya zımni iradeleri ile aralarındaki akdi ilişkinin esasına uygulanacak hukuku tespit etmemişler ise, hakim, kanunlar ihtilafı alanında kabul edilmiş olan objektif bağlama kurallarından hareketle yetkili hukuku tespit edecektir. Karşılaştırmalı hukukta yer alan pozitif düzenlemelerde objektif bağlama kuralları ile ilgili genel prensipler tespit edilmiş, daha sonra özelliği olan bir kısım akdi ilişkiler bakımından genel prensipten ayrılarak bu akdi ilişkilere mahsus düzenlemeler yapılmıştır[178]. Karşılaştırmalı hukukta yer alan objektif bağlama kurallarını “sıkı ilişkili yer hukukuna bağlama” ve “karakteristik edim borçlusunun ikametgahı hukukuna bağlama” olmak üzere iki ana başlık halinde incelemek mümkündür.

Pozitif düzenlemelerde objektif bağlama kurallarının ilk basamağını akdi ilişkinin sıkı ilişkili yer hukuku teşkil etmektedir[179]. Kanun koyucu, soyut olarak akdi ilişkilerde genel bir değerlendirme yaparak, akdi ilişkilerin karakteristik edim borçlusunun ikametgahı veya mutat meskeni hukuku ile sıkı irtibat halinde bulunduklarını tespit etmiştir. Ancak, somut olayın özellikleri akdi ilişkinin karakteristik edim borçlusunun ikametgahı veya mutat meskeni hukukundan başka bir yer hukuku ile daha sıkı irtibat halinde olduğunu gösteriyorsa bu yer hukukunun nazara alınabileceğini kabul etmiştir.
b) Sıkı İlişkili Yer Hukukuna Bağlama

Âkit taraflar açık veya zımni iradeleri ile yetkili hukuku tespit etmemişler ise, akdi ilişki hangi ülke hukuku ile sıkı ilişkili ise bu ülke hukuku objektif bağlama kuralı olarak nazara alınacaktır[180]. Bu kurala göre hakim, taraflar arasındaki hukukî ilişki için akdin yapımı zamanında bilinebilen bütün şartların değerlendirilmesi neticesinde akdin hangi ülke hukuku ile daha sıkı ilişkisinin olduğunu tespit edecek ve o ülke hukukunu objektif bağlama kurallarına göre yetkili hukuk olarak akdi ilişkiye uygulayacaktır[181]. Milletlerarası unsurlu akdi ilişkiler alanında sıkı ilişkili ülke hukukuna objektif bağlama esası doktrinde tartışmalara neden olmuştur.

Sıkı ilişkinin tespitinde bir kısım emarelerin nazara alınması gerektiği kabul edilmektedir. Yetkili mahkemenin veya hakem mahkemesinin taraflarca tespit edilmiş olması, tarafların işyeri, akdin ifa yeri, işçinin çalışma yeri, ikametgah, tüzel kişiler için merkez yeri, muamele merkezi, akit dili, tarafların ikametgahları, mutat meskenleri, gemiler bakımından bayrak kuralı şimdiye kadar uygulamada sıkı ilişkinin tespitinde nazara alınan kriterlerdir[182]. Akdi ilişkinin sıkı ilişkili olduğu hukuk düzeninden hareketle yetkili hukukun tespitinde, bu emarelerden bir kaçının belirli bir ülke hukukunu göstermesi halinde bu ülke hukukunun akit statüsü olarak nazara alınması gerektiği kabul edilmektedir[183].

B) Patent Lisansı Sözleşmesine Uygulanacak Hukukun Tespiti

1. Hukuk Seçimi

Karşılaştırmalı hukukta Fikri haklara ilişkin sözleşmelere uygulanacak hukuku düzenleyen kurallara yer veren pozitif düzenlemeler son derece azdır. Roma I Tüzüğünde fikri haklara uygulanacak hukuk düzenleme dışı bırakılmıştır.

Fikri haklara ilişkin sözleşmelere uygulanacak hukukun tespitinde akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin genel kurallardan ayrılma gereği duyulmamış ve ilk derece bağlama kuralı olarak taraf iradelerine yer verilmiştir (IPRG. Art122/2; MÖHUK. m.28/1). Genel anlamda fikri hakları konu alan sözleşmelere uygulanacak hukuku, sözleşmenin tarafları diledikleri gibi tespit edebileceklerdir. Fikri haklara uygulanacak hukukun tespitinde genel kuraldan ayrılmaya gerek görülmemiştir. Aynı esas patent haklarını konu alan sözleşmeler bakımından da geçerlidir. Başka bir deyişle, patent lisansı sözleşmesi veya patent hakkının devri sözleşmesinin tarafları akdi ilişkilerine uygulanacak hukuku diledikleri gibi tespit edebileceklerdir. Hatta doktrinde bir kısım yazarlar, patent lisansı sözleşmesinin profesyonel kişilerce hazırlandığı için, uygulanacak hukuka dair kural dahil olmak üzere akdi ilişkinin bütün ayrıntıları ile nazara alınmamasının neredeyse imkansız olduğunu kabul etmektedirler[184]. Özellikle, patent lisansı sözleşmesine uygulanacak hukuk problemi ile nadiren karşılaşılabilir[185].

2. Objektif Bağlama

Âkit taraflar aralarındaki akdi ilişkiye uygulanacak hukuku açık veya zımni iradeleri ile tespit etmemişler ise, uygulanacak hukuk kanun koyucunun önceden tespit ettiği objektif kurallara göre belirlenecektir. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında ilk derece objektif bağlama kuralı olarak akdi ilişkinin sıkı ilişki içinde bulunduğu yer hukuku kuralı genel kabul görmektedir.

Fikri hakları konu alan sözleşmelere uygulanacak hukuk, pozitif düzenlemelerde pek fazla nazara alınan konulardan değildir. Doktrinde ise değişik bağlama kuralları önerilmektedir. Bunlardan önemli olanlar, “fikri hakkın koruma yeri hukuku”, “fikri haklara ilişkin lisans sözleşmelerine mahsus olmak üzere “lisans sözleşmesinin akdedildiği yer hukuku”, “lisans hakkını devralanın ülkesi hukuku, “lisans hakkını devredenin ülkesi hukuku” ve diğer akdi ilişkilerde olduğu gibi “karakteristik edimin ifa yeri hukuku” kurallarıdır[186].

İsviçre ve Türk hukukunda fikri mülkiyeti konu alan sözleşmelere uygulanacak hukuk pozitif olarak nazara alınmıştır.

İsviçre kanunda yer alan düzenlemeye göre, “fikri hukuk hakkındaki akitler hakkı devreden ya da lisans sözleşmesi ile imtiyaz veren kişinin mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukuna tabidir” (IPRG. art 122). Görüldüğü gibi, fikri mülkiyet alanında yapılacak devir veya lisans sözleşmeleri, devreden veya lisans veren kişinin mutad meskeni hukukuna bağlanmıştır. Doktrinde bu düzenlemenin karakteristik edim teorisi ile uyumlu olmadığı görüşü savunulmaktadır. Bu görüşe göre, lisans veren veya devir yapan kişi lisans veya devir işlemini yaptıktan sonra yalnızca para almaktadır. Başka bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Para almanın karakteristik edim olarak görülmesi kabul edilemez. Bu görüşe katılmak oldukça zor. Çünkü, özellikle lisans sözleşmeleri eskiden olduğu gibi durağan olmayıp dinamik bir yapıya sahiptir. Ancak, lisans sözleşmelerinde taraflardan birinin edimini karakteristik edim olarak kabul edip akdi buna göre belli bir hukuka tabi tutmak doğru değildir. İsviçre hukukuna göre, patent lisans sözleşmelerine ve devir sözleşmelerine uygulanacak hukuk, hakkı veya onun kullanımını devreden kişinin mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukudur.

Türk hukukunda 2007 yılında yapılan kanun değişikliği ile fikri mülkiyeti konu alan akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukuk tespit edilmiştir. Hükümde yer alan objektif bağlama kuralına göre, “fikrî mülkiyet hakkını veya onun kullanımını devreden tarafın sözleşmenin kuruluşu sırasındaki işyeri, bulunmadığı takdirde, mutad meskeni hukuku uygulanır”(MÖHUK. m.28/2).

Hem İsviçre hem Türk hukukunda ilk derece objektif bağlama kuralı olarak akdin sıkı ilişkili olduğu ülke hukuku nazara alınmıştır. Sıkı ilişkinin tespitinde de ilk planda karakteristik edim nazara alınmaktadır. Hal böyle olunca, fikri mülkiyeti konu alan sözleşmelerde mülkiyet hakkını veya sadece hakkın kullanımını devreden taraf, karakteristik edim borçlusu olarak belirlenmiş ve devredenin sözleşmenin kuruluşu sırasındaki “işyeri”, bulunmadığı takdirde “mutad meskeni” hukuku objektif bağlama kuralı olarak kabul edilmiştir.

İsviçre hukuku ile Türk hukuku arasındaki fark, İsviçre hukukunda gerçek hak sahibinin iş yerinin olup olmadığı nazara alınmadan mutad mesken hukukunun uygulanması kabul edilmiş, Türk hukukunda ise, gerçek hak sahibinin iş yerinin olmaması halinde mutad mesken hukukunun uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu fark gerçek bir fark olarak kabul edilemez. Çünkü hem İsviçre hukukunda hem de Türk hukukunda, akdi borç ilişkilerinde ilk derece objektif bağlama kuralı olarak akdi ilişkinin sıkı irtibatlı olduğu ülke hukuku nazara alınmış, kanunda yer alan pozitif düzenlemelerin uygulayıcıya sıkı irtibatı tespit edebilmek bakımından yol gösterici mahiyette olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla, ihtilafı çözmekle görevli hâkim, somut olayın şartlarını nazara alarak, akdi ilişkinin başka bir ülke hukuku ile daha sıkı irtibatının olduğu kanaatine varır ise, bu yer hukukunu olaya uygulayacak ve ihtilafı bu hukuka göre maddi çözüme kavuşturacaktır.

Avrupa Birliğine üye ülkelerde yürürlükte olan Roma I Tüzüğünde fikri mülkiyetin düzenleme dışı bırakılmış olması, Türk-İsviçre hukukunda varılan sonuçlar ile aynı sonuçlara varmamıza engel değildir. Çünkü Roma I Tüzüğünde de akdi borç ilişkilerinde tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde uygulanacak hukuk, akdi ilişkinin sıkı irtibatlı olduğu ülke hukuku nazara alınarak tespit edilmektedir. Dolayısıyla, fikri mülkiyet hukuku alanındaki sözleşmelerde mülkiyet hakkını veya sadece hakkın kullanımını devreden lisans sözleşmelerine uygulanacak hukuk, akdi ilişkinin sıkı ilişkili olduğu ülke hukuku nazara alınarak tespit edilecektir.

Patent bir işçi buluşundan doğmuş ise, işçi ile işveren arasında hak sahipliği ile ilgili olarak bir kısım ihtilaflar doğabileceği gibi, sair konularda da işçi ile işveren arasında problemler ortaya çıkabilir. Yukarıda hak sahipliği hususunda Topluluk Paten mevzuatı incelenirken görüldüğü gibi, işçi ile işveren arasındaki iş akdine uygulanacak hukuk nazara alınmaktadır. Aynı esas, burası bakımından da geçerlidir. Ancak, işçi ile işveren arasındaki ilişkiye iş akdinin tabi olduğu hukukun uygulanabilmesi için, fikrî ürünlerin iş sözleşmesinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelmiş olması gereklidir. Şayet, iş sözleşmesinin gereğinin yerine getirilmesi esnasında buluş ortaya çıkmış ise, söz konusu fikrî ürünün sadece işçinin işverenle arasındaki iş sözleşmesine göre yapılan iş kapsamında ve işinin ifası sırasında ortaya çıkması hâlinde iş akdine uygulanacak hukuk uygulama alanı bulacaktır.

--------------------------------------------------------------
[142] TEKİNALP, G., Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, b.9, İstanbul 2006, s.286 vd.; TİRYAKİOĞLU, B., Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 1996, s.97 vd.

[143] FIRSCHING, K.; Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhaeltnisse anzuwendende Recht (IPR-VertragsÜ) vom 11.6.1980, IPRax. 1981, s.(37-43)37 vd..

[144] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ%3AL%3A2008%3A177%3A0006%3A0016%3AEN%3APDF

[145] FIRSCHING, K.; Internationales Privatrecht, 3. Aufl., München 1987, s.258 vd.; KELLER,M./SIEHR,K.; Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, s.366 vd.; KROPHOLLER, J.; Internationales Privatrecht, 2.Aufl., Tübingen 1994, s.264 vd.; BASEDOW, J.: Die Neuregelung des Internationalen Privat-und Prozessrechts, NJW. 39(1986), s.(1271-1279)2977; FIRSCHING, Übereinkommen, s.38 vd.; ÇELİKEL, A.: Milletlerarası Özel Hukuk, b.4, İstanbul 1995, s.234; TEKİNALP,G., MÖH, s.263 vd.

[146] GAMILLSCHEG, F.; Rechtswahl, Schverpunkt und Mutmasslicher Parteiwille im internationalen Vertragsrecht, AcP. 157(1958-1959), s.(303-341)316; KROPHOLLER, J.; Das Kollisionsrechtliche System des Schutz der schwaeheren Vertragspartei, RabelsZ. 42(1978), s.(634-660)645

[147] BASEDOW, Neuregelung, s.2977; GAMILLSCHEG, 316; TİRYAKİOĞLU, s.20.

[148] DOĞAN, V., İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama Kuralının ve Sınırlarının Tespiti, Ankara 1996, s.18; NOMER, DHH, s.302; TİRYAKİOĞLU, s.27.

[149] MÖHUK. m.24/1; Art.27/1 EGBGB.; Art. 116/2 IPRG(İsv.).; Art. 35/1 IPRG(Avus.).

[150] Art. 3/2 Roma I Tüzüğü; Art. 7/1 La Haye Satış Sözleşmesi (1986).

[151] LORENZ, E.; Die Auslegung schlüssiger und ausdrücklicher Rechtswahlerklaerungen im internationalen Schuldvertragsrecht, RIW. 38(1992), s.(697-706)700 vd.

[152] LORENZ, E., Auslegung, s.701.

[153] SCHNYDER, A.K.; Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl. Zürich 1990, s.107; KEGEL, G.; Internationales Privatrecht, 7.Aufl., München 1995, s.487 vd.; SANDROCK, s.847; VISCHER, BJM, S.193.

[154] DOĞAN s.67.

[155] Art 27/4’ün göndermesiyle Art.11 EGBGB.

[156] SIEHR, K.; Gemeinsame Kollisionsnormen für das Recht der vertraglichen und ausservertraglichen Schuldverhaeltnisse, Beitraege zum neuen IPR des Sachen,-Schuld-und Gesellschaftsrechts, Festschrift für Rudolf MOSER, Zürich 1987, s.(101-118)103; KELLER/SIEHR, s.375 vd.

[157] TURHAN, T.; İsviçre Devletler Özel Hukuku Federal Kanununda Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk ve Türk Hukuku, AÜHFD.41(1989-1990), s.(119-149)124; SIEHR, Kollisionsnormen, s.104; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG.Komm, s.913.

[158] TEKİNALP, s.259.

[159] ULUOCAK, N.; Milletlerarası Özel Hukuk Dersleri, İstanbul 1989, s.186; TURHAN, Sözleşmelerden Doğan Borçlar, s.123 vd.

[160] SCHWUNG, S.; Die Grenzen der freien Rechtswahl, WM. 40(1984), s.(1301-1308)1302; GAMILLSCHEG, s.307; VISCHER, Vertragsrecht, s.67; LORENZ, E., Auslegung, s.698.

[161] Art.27/4 EGBGB. Yollamasıyla Art 31 EGBGB.; Art.3/4 EVÜ yollamasıyla Art.8 EVÜ.; Art.116/2 IPRG.(İsv.).

[162] VISCHER, Vertragsrecht, s.46 vd.

[163] GAMILLSCHEG, s.308 vd.; TİRYAKİOĞLU, s.22.

[164] İsviçre Federal Mahkemesi 1965 yılında akdi ilişki ile seçilen hukuk arasında yer bakımından bir bağlantının aranmayacağına karar vermiştir. BGE 91 II 44 vd.

[165] SCHWANDER, I.; Zum Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrecht, Festschrift für Max KELLER zum 65. Geburstag, Zürich 1989, s.(473-484)475; SCHWIND, F.; Internationales Privatrecht, Wien 1990, s.197; HEINI, A.; Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, Festschrift für Rudolf MOSER, Zürich 1978, s.(67-77)68; KEGEL, s.421; SCHWUNG, s.1302.

[166] Örneğin, Bir Alman vatandaşı ile bir Türk vatandaşı arasında yapılan tek satıcılık sözleşmesinde İsviçre hukukunun esasa uygulanacak hukuk olarak seçilmesinde tarafların tanınmaya değer bir menfaat ilişkisinin olduğu Kabul edilmiştir. Kararda Alman ve Türk hukuklarındaki düzenleme ile İsviçre hukukundaki düzenlemenin paralel olduğu, bu sebeple de tarafların İsviçre hukukunu seçmede menfaatlerinin olduğu kabul edilmiştir. (OLG.7.ZS. Urt.vom 18.12.1985-7 u 4049/84; (IPRax. 1986, s.178 naklen).

[167] von BAR, IPR.II, s.307; ULUOCAK, MÖH, s.193; DOĞAN, İş Akdi, s.35.

[168] Tüketici akitleri bakımından Alman (Art.29 EGBGB.) ve Avusturya (Art.41 IPRG.) hukuklarında taraflara tanınmış olan hukuk seçimi serbestîsine seçilebilecek hukuk düzenleri bakımından kısıtlamalar kabul edilmiştir. Aynı şekilde Roma konvansiyonunda da tüketici akitleri bakımından hukuk seçimine kısıtlamaların getirildiği görülmektedir. İsviçre hukukunda milletlerarası unsuru havi tüketici akitleri bakımından, genel olarak akdi borç ilişkileri alanında kabul edilmekte olan irade muhtariyeti ilkesi, âkit taraflar arasında eşitliğin bulunmadığı gerekçesi ile yasaklanmıştır (Art.120 IPRG.). Benzer kısıtlamaların Milletlerarası unsuru havi iş akitleri bakımından da kabul edildiği görülmektedir. Türk hukukunda akit taraflardan birinin sosyal veya ekonomik bakımdan zayıf olduğu akdi ilişkilerle ilgili pozitif bir düzenleme yer almamasına rağmen, doktrinde karşılaştırmalı hukukta kabul edilmekte olan esasların Türk hukukunda da kabul edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Geniş bilgi için bkz. DOĞAN, V.; Milletlerarası Özel Hukukta Zayıf Âkit Tarafın Korunması, MHB. Yıl 15, Sayı 1-2, 1995, s.(21-42)30 vd.; DOĞAN, İş Akdi, s. 58 vd.

[169] FIRSCHING, K./von HOFFMANN, B.; Internationales Privatrecht, 4. Aufl., München 1995, s.356 vd.; GIULIANO, M./ LAGARDE, P.; Bericht über das übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhaeltnisse anzuwendende Recht, D.B.-10. Wahlperiode, Drucksache 10/503, s.49; REITHMANN/MARTINY, s.48 vd.; TEKİNALP, MÖH, s.254; VISCHER, BJM, s.199.

[170] NEUHAUS, P. H.; Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 2.Aufl., Tübingen 1976, s.261; VISCHER, Vertragsrecht, s.54 vd.

[171] Taraflar, hukuk seçimini akdin tamamı veya birkısmı için yapabilirler. (Art.27/1 EGBGB. ve Art.3/1 EVÜ).

[172] TEKİNALP, MÖH, s.254; ÇELİKEL, MÖH, s.237; DOĞAN, İş Akdi, s.39 vd.; TİRYAKİOĞLU, s.25.

[173] MÖLLENHOFF, W.; Nachtraegliche Rechtswahl und Rechte Dritter, Berlin 1993, s.21; TEKİNALP, MÖH, s.247; ÇELİKEL, s.254; SCHNYDER, s.107.

[174] Bkz. Art.27/II EGBGB.; Art.116/III IPRG(İsv.).; Art.11 IPRG(Avus.).; Art. 3/II EVÜ.

[175] SCHWIMANN, M.; RUMMEL ABGB Kommentar, 2.Band, Wien 1992, s.1341 vd.; SCHNYDER, s.107; KROPHOLLER, IPR, s.402; MÖLLENHOFF, s.21 vd.

[176] KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG.Komm,s.921; KROPHOLLER, IPR, s.402; MÖLLENHOFF, s.140.

[177] HEINI, Rechtswahl, s. 77 vd.; LORENZ, E., Auslegung, s.703; MÖLLENHOFF, s.140.

[178] Özel düzenlemeye konu olan ve doktrinde sosyal içerikli akitler olarak ifade edilen “iş akitleri” ve “tüketici akitleri”dir. Bu akdi ilişkiler bakımından objektif bağlama kuralları düzenlenirken kanun koyucular diğer akdi ilişkilerden ayrılma gereği duymuşlar ve sıkı ilişkili ülke hukukunu bizzat kendileri tespit etmişlerdir. Geniş bilgi için bkz. TEKİNALP, G.; Yeni Alman ve İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunlarında Akdi borç Statüsü ve Türk Kanunu, MHB. 8(1988), s.(59-70)62 vd.; DOĞAN, İş Akdi, 77 vd.; DOĞAN, Zayıf Âkit Taraf, s.30.

[179] Bkz. Roma I Tüzüğü m. 4; MÖHUK. m.24/4; IPRG(isv) art 117.

[180] Art.28/1 EGBGB.; Art.117/1 IPRG(İsv.).; Art.1/1 IPRG(Avus.); Art.4/1 EVÜ.

[181] KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG.Komm, s.933; VISCHER, BJM, s.201 vd.; TEKİNALP, Akit Statüsü, s.60 vd.

[182] KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG.Komm, s.934.

[183] Sıkı ilişkili ülke hukukuna bağlama esasından hareketle yetkili hukukun tespitinde nazara alınması arzu edilen bu kriterler, zımni iradeye göre yetkili hukukun tespitinde de nazara alınmaktadır. Geniş bilgi için bkz. DOĞAN, İş Akdi, s.18 vd.

[184] BAR, 118 vd.; TEKİNALP,G., Patent, s.257; ERDEM, s.169.

[185] BAR, s.118.

[186] Önerilen bağlama kuralları için bkz. BAR, s.116 vd; ERDEM, s.170 vd.