Fikri Hakların Korunmasında Yetkili Hukuk

A) Bağlama Kuralının Tespiti

Fikri mülkiyete konu eser üzerindeki haklar klasik ayrıma uygun olarak ne tam anlamı ile mal varlığı haklarına ne de kişilik haklarına dahildirler. Bu nitelik klasik bağlama kurallarının uygulanmasında da bir kısım zorlukları beraberinde getirmektedir. Özellikle, niteliği gereği klasik ayrımdaki menkul mallara göre daha yoğun yayılma ihtimali, uygulanacak hukukun tespitini zorlaştırmaktadır. Karşılaştırmalı hukukta fikri hakların korunmasına uygulanacak hukukun tespitinde, menşe yeri hukuku (lex loci originis) ve koruma yeri hukuku (lex loci protections) olmak üzere esas itibarıyla iki farklı görüş savunulmaktadır. Bunlara ilave olarak milli hukuk, lex fori, lex loci delicti karma bağlama kuralları da savunulmaktadır.

1. Menşe Ülkesi Hukuku (Lex Loci Originis)

Fikri hakların belli bir ülke ile yoğun bağı olduğu kabul edilmektedir. Fikri hakların korunmasında bu yerin tespit edilmesi ve bu yer hukukuna göre elde edilen hakların diğer ülkelerde de korunması temin edilmelidir[122]. Menşe yerinin tespitinde, gerçek veya tüzel kişilerdeki tabiiyet bağının tespitine paralel bir anlayıştan hareket edilmektedir. Menşe yeri hukuku bir kısım milletlerarası sözleşmelerde ve bazı ülkelerin pozitif düzenlemelerinde kabul edilen bağlama kuralıdır. Menşe yeri hukukunun uygulanmasında “menşe” yerinin tespiti önem arz etmektedir. Menşe yerinin tespitinde bir kısım kıstaslar kullanılmaktadır. Bunlar, eser sahibinin tabiiyetinin nazara alınması ve eserin ilk olarak yayınlandığı ya da kamuya arz edildiği ülkenin nazara alınmasıdır.

a) Eser Sahibinin Tabiiyeti

Eseri, sahibinin kişiliğinin bir yansıması olarak kabul eden anlayışın bir ürünü olan bu düşünceye göre, eser sahibinin tabiiyetini taşıdığı ülke, eserin menşe ülkesi olarak kabul edilmektedir. Bu görüş, kamuya açıklanmamış eserler bakımından doğru olmasına rağmen, kamuya açıklanmış eserler bakımından eleştirilmektedir. Çünkü, fikri mülkiyetin ortaya çıkmasında fikri ürünün kamuya açıklanması da önemli bir rol oynamaktadır. Salt düşüncenin korunması yeterli değildir. Kamuya açıklama, fikri ürüne mali değer de katmaktadır. Dolayısıyla, fikri ürünler maddi ve manevi değerleri birlikte taşımaktadır[123]. Bu sebeple menşe yerinin tespitinde yaratıcısının tabiiyeti fikri mülkiyet alanında genel bir bağlama kuralı olarak kabul edilemez.

b) Yayın Yeri

Yayın yeri bağlama kuralı, eserin yaratıcısının kişiliğinden ayırmakta ve hakkın konusunu esas almaktadır. Bu anlayışa göre fikri hak, somut planda ortaya çıktığı kamuya açıklanma yeri hukukunun korumasına tabi tutulmaktadır[124]. Menşe yerinin bu şekilde tespit edilmesi daha objektif ve sabit niteliklidir. Özellikle farklı ülke tabiiyetinde bulunan kişilerin ortak eserlerinde menşe yeri daha rahat tespit edilebilecektir. Ancak, eserin ilk kamuya açıklandığı yer den başka yerlerde de kamuya açıklanması halinde, örneğin bir kitabın ilk baskısının Türkiye’de yapılmasından sonra diğer baskılarının nerede yapıldığı önem arz etmeyecek ve bu kitapla ilgili doğacak bütün ihtilaflarda ilk kamuya açıklanma yeri olarak Türk hukukunun uygulanması gerekecektir[125]. Bu kıstasın kabul edilmesi halinde bir kısım zorluklar da ortaya çıkabilecektir. İlk yayınlandığı ülkeden farklı ülkelerde yayınlanan eserlerde, uygulayıcıların her bir eser bakımından ilk yayın yeri hukukunda yer alan koruma tedbirlerini takip edebilmeleri de ciddi bir zorluk olarak karşımıza çıkacaktır. Kamuya açıklama yeri, belli bir sicile tescil edilen eserler bakımından da sicile ilk tescil yeri olarak kabul edilmektedir. Bu görüş taraftarları da kamuya açıklanmamış eserlerde menşe yerinin eser sahibinin tabiiyeti olduğunu kabul ederler[126].

2. Korumanın Talep Edildiği Yeri Hukuku (Lex Loci Protections)

Koruma yeri hukuku bağlama kuralı menşe yeri hukuku bağlama kuralının aksine, hakkın kazanıldığı devletin hukukunun uygulanması yerine hakkın korunması için talepte bulunulan ülkenin hukukunun uygulanmasını esas almaktadır. Bu bağlama kuralında koruma yerinin neresi olduğunun tespit edilmesi önem arz edecektir. Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda koruma yeri olarak hâkimin hukuku, ihtilaf konusu ihlalin gerçekleştiği yer hukuku ve nihayet korumasına başvurulan hukuk görüşleri ileri sürülmektedir[127].

a) Davaya Bakan Mahkemenin Hukuku (Lex Fori)

Milletlerarası unsurlu davalarda hâkimin hukukunun uygulanması yönünde ileri sürülen genel gerekçelerden farklı olarak, fikri mülkiyetin özellikleri sebebi ile de hâkimin hukukunun koruma yeri olması gerektiği savunulmaktadır. Çünkü fikri mülkiyet hakları yalnızca hukuk davalarının konusu olmaz aynı zamanda ceza davalarının da konusunu oluştururlar. Ceza davalarında ülkesellik prensibinin mutlak hâkimiyeti bilinmektedir. İhlallerin büyük bir ekseriyetinde, ihlalin meydana geldiği yerde dava açılmakta ve koruma talep edilmektedir. Bu gibi hallerde lex loci delicti commissi ile lex fori aynı yer olmaktadır. Ancak korumanın ihlalin gerçekleştiği yerden başka yerde talep edilmesi halinde son gerekçe lex fori aleyhinde sonuçların ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Şöyle ki, fikri hakkın ihlal edilmesinden sonra ihlalle bağlantılı olmayan bir ülkede dava açılır ise, forum shopping’e ortam hazırlayacaktır[128].

b) İhlal Yeri Hukuku (Lex Loci Delicti)

Fikri mülkiyet hakkı hangi ülkede ihlal edilmiş ise, o ülke hukukunun fikri hak statüsü olarak kabul edilmesi gerekir. Fikri hak ya bir haksız fille ya da bir haksız yararlanma ile ihlal edilebilir. İhlal hangi ülkede gerçekleşmiş ise o ülke hukukunun uygulanması gerekir. İhlalin nerede gerçekleştiğinin tepsinin tabii ki mahkeme yapacaktır. Haksız fiil alanında ika yerile zarar yerinden hangisinin esas alınacağı problemi ortaya çıkacaktır. Karar davaya bakan mahkemece verilecektir.

Lex loci delicti prensibi devletler özel hukuku alanında haksız fillerde geleneksel bağlama kurallarından birisidir. Doktrinde bir kısım yazarların açık olarak ifade ettikleri gibi, fikri mülkiyet haklarının ihlali, haksız fiillerin özel bir çeşidini oluştururlar[129]. Ancak, fikri haklar alanında, hakkın ihlali söz konusu olduğunda lex loci delicti kuralı uygulanabilir olmasına rağmen, haksız fiil niteliği taşımayan ihlaller söz konusu olduğunda bu bağlama kuralının uygulanması bir kısım sıkıntıları da beraberinde getirecektir[130].

c) Korunmasına Başvurulan Ülke Hukuku (Lex Loci Protections)

Fikri hakların korunması hususunda milletlerarası anlaşmaların genelinde ve pozitif düzenlemelerde genel kabul gören bağlama kuralı korunmasına başvurulan ülke hukukunun uygulanmasıdır. İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunu m.110/1 de “fikri mülkiyet hakları bu hakların korunmasının talep edildiği ülke hukukuna tabidir” hükmü yer almaktadır. Doktrinde “talep edilen” kavramının yorumundan farklı sonuçlara varıldığı görülmektedir. Korumanın talep edildiği mahkemenin hukukundan başka bir ülke hukuku uygulamaya gelebilecektir. Başka bir anlatımla talep edilen hukuk hâkimin hukuku olabileceği gibi başka bir hukuk da olabilir[131]. Bu ayrım özellikle, hakkın birden fazla ülkede ihlal edildiği iddia edildiğinde önem arz edecektir. Hakkı ihlal edilen kişi bu ülkelerden her birinden ayrı ayrı koruma talep edebilecektir. Bu şekilde haksız fiillerde karşılaşılan fiil yeri-zarar yeri ayrımı ortadan kalkacak ve hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin koruma talebinde bulunduğu hukuk, kendi uygulama alanını belirleyeceği gibi fikri hak statüsü olarak da uygulanacaktır[132]. Fikri mülkiyet haklarının özellikleri dolayısıyla, devletlerin ekonomik sistemlerinden bağımsız olarak ele alınmaz. Dolayısıyla koruma yeri hukukunun kabulünde devletlerin ekonomik ve siyasi çıkarları da nazara alınmış olmaktadır[133].

AB hukukunda da İsviçre hukukunda benzer bir düzenleme kabul edilmiştir. Akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukuka dair Roma II Tüzüğüne göre, fikri mülkiyet haklarının ihlalinden kaynaklanan akit dışı borç ilişkilerine koruma talebinde bulunulan devletin hukuku uygulanacaktır(m.8/1)[134].

Türk hukukunda da İsviçre hukukuna benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, “Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir”(MÖHUK. m.23/1) Türk hukukunda da hakkı ihlal edilen kişinin iradesine bağlı olarak uygulanacak hukuk tespit edilecektir. Tabii ki, koruma talep edilen hukuk ile ihlal arasında bir bağlantının olması gereklidir. Aksini kabul etmek, hakkı ihlal edilen kişiye çok geniş bir koruma tanımak demek olur.

Avusturya hukukunda da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, “fikri hakların oluşması, içeriği ve sona ermesi kullanıldığı veya ihlal edildiği ülke hukukuna tabidir”(IPRG.m.34/1)[135]. Bu hükmün İsviçre hukukundan farklı olduğu kabul edilmektedir. Bu hükme göre uygulanacak hukukun tespitinde davacının iradesi rol oynayacaktır. Başka bir deyişle uygulanacak hukuk, kanun koyucu tarafından tespit edilmemiş, davacıya uygulanacak hukuku tespit imkânı tanınmıştır[136].

d) Hukuk Seçimi

Devletler özel hukuku alanında uygulanacak hukukun tespitinde taraf iradelerine yer verilmesi uzun zamandan beri akdi borç ilişkileri alanında kabul edilmektedir. Fikri hak ihlallerinden doğan taleplerde taraflara hukuk seçimi imkânının tanınması ilk olarak İsviçre kanununda[137], Roma II Tüzüğünde[138] ve 2007 yılında yürürlüğe gire yeni Türk milletlerarası özel hukuk kanununda[139] da kabul edilmiştir. Bu düzenlemeler nazara alındığında tarafların hak ihlalinden sonra yetkili hukuku seçmelerine imkân tanındığı görülmektedir. Tarafların hukuk seçimi imkânından yararlanabilmeleri için, ihlalin gerçekleşmiş olması, ihlalin haksız fiil niteliğinde olması gereklidir. Hukuk seçimi imkânı yalnızca hâkimin hukuku lehine olması halinde kabul edilmiştir. Diğer bir ülke hukukunun seçimi kabul edilmemiştir. Bu hükümler, bu hukuk sistemlerinde haksız fiil alanında kabul edilen hukuk seçimi imkânına paraleldir[140]. Haksız fiil alanında da taraflar zararın meydana gelmesinden sonra hâkimin hukukunun uygulanması kararlaştırabilme imkânına sahiptirler. Fikri mülkiyet alanında hukuk seçiminin özel olarak düzenlenmiş olması, karışıklığa mahal vermemektir. Hukuk seçiminin şekli, geçerliliği gibi konular sözleşmeler alanında hukuk seçimi ile paraleldir.

B) Bağlama Kuralının Uygulama Alanı

Fikri hakkın doğumu bağlama kuralının uygulama alanına dâhil olacak mıdır? Konuyla ilgili olarak doktrinde iki temel anlayış hâkimdir.

Bir anlayışa göre, fikri hakların doğumu menşe ülkesi hukukuna, korunması ise koruma yeri hukukuna tabi olmalıdır. Başka bir deyişle fikri hakların doğumu ve varlığı menşe ülkesi hukukuna, korumanın da dahil olduğu diğer problemlerin ise, korumanın yapıldığı yer hukukuna tabi olması gereklidir.

Diğer anlayışa göre ise korumanın yapıldığı yer hukuku fikri haklarla ilgili bütün problemlere uygulanmalıdır. Fikri haklar alanında kategorik bir bölünme, kapsamı belli olmayacağından dolayı doğru olmayacaktır.

Fikri hak kategorilerinin belirlenmesinde yetkili hukukun belirlenmesi önem arz etmektedir. Daha önceden de ifade ettiğimiz gibi fikri haklar alanında sınırlı sayı (numerus caluses) ilkesi geçerlidir. İlgili ülkelerden birinde fikri hak kategorisine dâhil diğerinde dâhil kabul edilmeyen hallerde uygulanacak hukuk önem arz edecektir.

Koruma ülkesi hukukuna göre fikri hak olarak kabul edilen bir ürünün menşe ülkesinde eser kabul edilmemesine rağmen koruma kapsamında kabul edilmesi fikri hakların evrensel özelliğine uygun olacağı gibi hak sahibinin de lehine olacaktır. Bu anlayış Bern sözleşmesinde de kabul edilmiştir.

Menşe ülkesi hukukuna göre fikri hak kategorisine dâhil olan bir ürün koruma ülkesi hukukuna göre bu kategoriye dâhil değil ise ne olacaktır? Bu halde hak sahibi ile koruma ülkesinde bu haklardan yararlananların çatışan menfaatlerinden hangisi tercih edilmelidir. Doktrinde kabul edilen anlayışa göre, fikri hak sahibi korumadan yararlanamayacaktır. Çünkü koruma ülkesinde benzer fikri ürünler korumadan yararlanamazken yabancı ürünlerin korumadan yararlandırılması ülkedeki fikri hak sahipleri aleyhine olacaktır. Ayrıca hukuki güvende zarar görecektir[141].

-----------------------------------------------------------------------------
[122] Bkz. DARDAĞAN, s.110 vd.; ERDEM, Patent, s.92 vd.

[123] KLEINE, N., Urheberrectsvertraege im Internationalen Privatrect, Frankfurt Am Main/Bern/New York 1986, s.23.

[124] Bkz. DARDAĞAN, s.110 vd.; ERDEM, Patent, s.92 vd.

[125] Yayın yeri kıstası Bern ve Cenevre sözleşmelerinde kabul edilmiştir.

[126] GÖĞER,E., Devletler Hususi hukuku, b.4, Ankara 1977, s.299.

[127] DARDAĞAN, s.133 vd.

[128] DARDAĞAN, s.132 vd.; ERDEM, Patent, s.97 vd

[129] Von BAR, , C.: Internationales Privatrecht, Band I, Allgemeine Lehren, München 1987, s.518.

[130] Lex loci delicti kuralı Bern sözleşmesi ve Cenevre sözleşmesi gibi bir kısım uluslar arası sözleşmede de kabul edilmiştir.

[131] VISCHER, F., IPRG Kommentar, Zürich 1993, s. 863 vd.

[132] VISCHER, Kommentar s. 863. VISCHER’in görüşünün değerlendirmesi için bkz. DARDAĞAN, s.135 vd.

[133] VISCHER, Kommentar, s. 863; ERDEM, Patent, s.101.

[134] Infringement of intellectual property rights

1. The law applicable to a non-contractual obligation arising from an infringement of an intellectual property right shall be the law of the country for which protection is claimed.

2. In the case of a non-contractual obligation arising from an infringement of a unitary Community intellectual property right, the law applicable shall, for any question that is not governed by the relevant Community instrument, be the law of the country in which the act of infringement was committed.

[135] Das Entstehen, der Inhalt und das Erlöschen von Immaterialgüterrechten sind nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem eine Benützungs- oder Verletzungshandlung gesetzt wird.

[136] VISCHER, Kommentar, s. 863.

[137] Art. 110/2 IPRG. “In the case of claims arising out of infringement of intellectual property rights, the parties may always agree, after the act causing damage has occurred, that the law of the forum shall be applicable”

[138] “The law applicable under this Article may not be derogated from by an agreement pursuant to Article 14.” Art 8/3

[139] “Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler.” MÖHUK. m.23/2

[140] VISCHER, Kommentar, s. 864.