Avrupa Tüketici yasasında bir sözleşmenin yapılması ve yapılmaması

(Ma?gorzata Boszko, Tüketici kredi direktifi hariç)

1. 85/577/AET sayılı Konsey Direktifi

İş merkezinden uzakta müzakere edilen sözleşmelerle ilgili olarak tüketiciyi korumak için 20 Aralık 1985 tarihli ve OJ L 372 sayılı Direktif, 31.12.1985, s. 31-33, (bundan sonra Kapıdan Satışlar Direktifi olarak söz edilecektir).

1.1 İş merkezinden uzakta müzakere edilen bir sözleşmenin yerine getirilmesi

Kapıdan Satışlar Direktifi bir sözleşmenin yerine getirilmesi hakkındaki asıl konu ile ilgili hiçbir hükmü içermemektedir.

1.2 İş merkezinden uzakta müzakere edilen bir sözleşmenin yerine getirilmemesi

Kapıdan Satışlar Direktifi bir sözleşmenin yerine getirilmemesi hakkındaki asıl konu ile ilgili hiçbir hükmü içermemektedir.

2. 87/102/AET sayılı Konsey Direktifi

(Barbara ?yszczarz)

Tüketici kredisi ile ilgili Üye Ülkelerin hukuk, mevzuat ve idari hükümlerinin yakınlaştırılması için yapılan 22 Aralık 1986 tarihli ve OJ L 42 sayılı Direktif, 12.2.1987, s. 48–53.

2.1. Kredi sözleşmesi anlaşmasının yerine getirilmesi

2.1.1. 1986 tarihli Direktifin birleşik sözleşmeler mevzuatının kredi anlaşmasının yerine getirilmesi üzerine etkisi.

Genel olarak 1986 Tüketici Kredi Direktifi bir kredi anlaşmasının yerine getirilmesi mevzuatını amaçlamamaktadır. Bir taraftan, Direktifin koruyucu sözleşmeye ait önlemleri tüketiciye planlanmış ve bilgili bir seçim olanağı sağlamaktadır. Diğer taraftan, bir şekilde, Direktif, kredi verene dayalı kredi ile finanse edilen mal ve hizmetlerin satın alınması için yapılan bir sözleşmenin yerine getirilmemesi durumunda yasal yolları uygulamak için tüketici haklarını göstermektedir. Direktifin madde 11 (1) ine göre üye ülkeler, mal ve hizmetlerin tedarik edilmediği veya kendi tedarik sözleşmesine göre uygunsuz olması durumunda bir kredi anlaşması yoluyla satın alınan mal ve hizmetlerin tedarikçisine karşı, bu anlaşmanın tüketici haklarını etkilemeyeceği düşünülerek, daha fazla teminat için çalışmaktadırlar. Sözde birleşik yada bağlı sözleşmelere ilişkin olarak söz edilen her iki hüküm, üye ülkelerin bu hükümleri ulusal yasa sistemlerine aktarım yoluna bağlı olarak, kredi anlaşmasının yerine getirilmesi üzerinde bir etkiye sahip olabilir. Madde 11(1) in aktarılması olanaklarından biri, kredi ile finanse edilen mal ve hizmetlerin tedarikçi kendi tedariki için sözleşme ile uyumlu bir ticari mal teklif edene kadar kredi açana karşı görevlerinin yerine getirilmesini alıkoyma hakkı olabilir. Satış sözleşmesinin şart koşulan maddeleri ve onun konusu olan mal arasında bir uyumsuzluk olduğu durumda satın alanın yasal yollarından biri olarak 1999/44/AT sayılı Direktif tüketiciye fiyat indirimi hakkını vermektedir. Böyle bir durumda bazı üye ülkeler tüketicinin kredi verene karşı yükümlülüklerinden kurtulmasını fiyat indirimini bölüştürerek sağlamaktadırlar.

2.1.2. Kredi anlaşması altındaki yükümlülüklerinin erken ödenmesine karşı tüketici hakkı

Kredi sözleşmesi anlaşmasının yerine getirilmesini gerçekten düzenleyen Direktifin tek tedbiri şart koşulmuş süreden önce krediyi geri ödemek için kendi yükümlülüğünü yerine getirmesi bağlamında tüketiciye hak sağlamaktadır.[203] Direktifin madde 8 inde kredinin toplam kaybının adil olarak azaltılmasında tüketiciyi yetkili kılan ulusal yasaların çözümlenmesine önemli ölçüde gerek duyulmaktadır. Direktifin Ek I i, kredi anlaşmasının asıl maddelerini örnek sıralama yoluyla, tüketiciye verilecek erken ödeme hakkına ilişkin bilgi gerektirmektedir.

2.1.3. Daha erken geri ödeme için harcın kabul edilebilirliği
Direktifin madde 8 inin ışığında kendi yükümlüğünü daha erken ödemesi için tüketicinin yetkilendirilmesi harçlar koşuluna bağlanamaz, bunun amacı kredinin azaltılmış toplam maliyetinin kaybını tazmin etmek olabilir. Buna karşılık, kredi geri ödemesinin zaman çizelgesini değiştirmek için kredi kurumunun zaman ve emek gayreti ile meşrulaşmış miktardaki küçük idari harçlar Direktifin söz edilen hükmü altında akla yatkın görünmektedir.

2.1.4. Daha erken geri ödemenin toplam kaybının adil bir şekilde azaltılması şunu içermektedir;

Direktifin madde 8 i, erken geri ödeme durumunda verilen kredi için verenin alacağı bedelin adil olarak azaltılmasını düzenlerken toplam kredi kaybına bir referans olmaktadır. Direktifin madde 1 (2) sindeki toplam kredi kaybı tanımı “faiz ve diğer harçlar dahil olmak üzere tüketicinin kredi için ödeyeceği tüm maliyetler” i içermektedir. Bu tanımın kapsadığı kavram yalnızca tüketici tarafından finansal araçların gerçek kullanımının zamana bölünmesi ile kredi kurumuna bedelin ödenmesi değil aynı zamanda tek kerede ödenecek harçtır. Bu durumda, erken kredi geri ödemesi durumunda Direktifin yönlendirmesi ile ulusal yasalar kredi kurumunu tek kerede ödenecek borcu azaltmak için zorunlu kılmalı mıdır, sorusu akla gelmektedir. Bu sorun, eğer tek kerede ödenecek harç ve faiz için şart koşulmuş kredi koşulları durumu ile birlikte bir kerede ödenecek harç kredi için tek ödül ise, ilişkili olabilir. Diğer bir konu, madde 1a (2) de sıralanmış harçların bazılarını azaltmak için bir yükümlülükle birlikte kredi kurumunun ödülü olarak tasarlanmış hüküm harçlarından sonra gelen harçları veya faizleri daha da azaltmak için (örn. anormal şekildeki yüksek transfer harçları) son olarak yapılacak bir görevi ilgilendirmektedir. Direktifin sonraki harçları toplam kredi kaybı tanımının dışında tutmasının gerçek olmasına rağmen, madde 1a (2) nin anlatım biçimine uygun olarak, bunu yalnızca APR nin hesaplanması amacıyla yapmaktadır. Buna göre, “toplam kredi kaybı” nın azaltılmasına dayanarak Direktif 8 in üye ülkeleri APR hesabının dışındaki harçların azaltılmasını düzenleyerek ulusal yasalar oluşturmaya zorunlu kılıp kılmayacağı açık değildir. Madde 1a (2) de isimlendirilen üç çeşit harç soru olarak akla gelmektedir: sigorta primi veya diğer garantiler için harçlar, kredi anlaşmasından ayrı olan sözleşmelere göre derneklere veya gruplara üyelik aboneliği, eğer bu şekildeki abonelikler kredi koşullarını ve kredi için bedel olarak görülebilen kredinin geri ödemesi şeklinde amaçlanan bir hesap tutmak için fonlar ve harçların transferi için anormal derecedeki yüksek harçları etkiliyor ise.

 

Direktifin madde 8 i adilane bir durum gerektirmektedir, bunun anlamı toplam kredi kaybında mantıklı ve adil indirim demektir. Direktifin anlatım biçiminin yorumlanması denemesi bir taraftan tüketiciye zorla yüklenen farklı harçların bedel olarak ödenme özelliği şeklinde dikkate alınmalı – ya bir kerede tek kullanım veya kredinin kullanımının zamana dağıtılmasında alınabilir olması, yada kredi anlaşmalarına alışılmış biçimde yüklenen harçlar (faiz, karşılık giderleri) veya diğer bir yolla – diğer taraftan kredi anlaşmasının yerine getirilmesi zamanında tüketiciye bildirilen harcın açıkça tek kerelik özelliğinin olması. Erken geri ödeme durumunda toplam kredi kaybının “adilane indiriminin” olması, madde 1 (2) (d) deki toplam kredi kaybı tanımının içerdiği kredi kurumuna ödenecek bedel olarak tasarlanmış tüm harçların orantılı olarak azaltılması şeklinde anlaşılmalıdır (yani APR hesabı tarafından hariç tutulmuş harçlarla birlikte), kredinin gerçek kullanımının zamana dağıtılması durumunda Madde 8 deki kesin olan tek kerelik özellikteki harçlarının azaltılmasına gerek yoktur. Tüketicinin bu şekildeki harçlarla bağlantılı olarak uygun biçimde korunması bilgilendirici doğru önlemlerle yapılmalıdır. Bunun yanında, APR nin ortaya çıkarılması başka herhangi bir belirli açıklamayı gerektirmez. Üye ülkeleri yazılı bir sözleşmede kapsanan kredi anlaşmasının temel koşullarının bir gereksinimini ulusal düzeyde sağlamaya zorlamasına rağmen, onları tanımlamamaktadır. Kredi kurumunun tüketiciye yüklediği talep edilen her türlü harcı yazılı olarak belirtmek zorunda olduğu zaten açıktır. Eğer tüketici kredi anlaşması altındaki yükümlülüklerini erken ödemeyi seçerse, doğru koruyucu önlem indirime maruz kalmayan harçların tek kerede ödenmesi özelliği bağlamında açık ve kesin bir şekilde gösterilmesidir. Tek kerede ödeme önlemlerine göre bilgilendirici önlemler ile ilgili olan Direktifin eksik tarafı, Direktifin madde 8 inin adil bir şekilde indirim gereksinmesinin tek kerede ödenecek harçları kapsamasını haklı göstermemesidir. Karşıt bir sonuç, piyasaya sunulan kredi tiplerini ayırt etmek için olasılıkları daraltarak adil ve kesin bir şekilde şartların koşulması etmeninin kredi ve finans kurumlarının yokluğu anlamına gelebilir. Ancak, ortaya konulan argümanda yalnızca Direktifin madde 8 inin güncel şekline uygulanacağının açıkça belirtilmesi zorunludur. Yeni tüketici direktifi[204] için Komisyon’ un Düzeltilmiş Önerisi tüketiciyi erken ödeme hakkı ile korumaya devam etmektedir, ancak bununla birlikte, kredi anlaşması için şart koşulmuş miktarda nesnel olarak haklı ve doğru tazminat için kredi verene itiraz hakkı vermektedir.

2.2. Tüketici kredi sözleşmesinin yerine getirilmemesi

Tüketici Kredi Direktifi bir kredi anlaşmasının yerine getirilmemesi ile ilgili olarak direk hiç bir önlem sağlamamaktadır. Onun hükümleri, bir şekilde, kredi anlaşmasından doğan hakların belirlenmesi olayında tüketiciyi korumanın belli düzeyini gerektiren sözleşmenin yerine getirilmemesi, tüketicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda ve adi senetlerin veya başka tür kambiyo senetlerinin tüketici tarafından yayımlanması durumunda krediyle elde edilen malların yer değiştirmesi ile bağlantılıdır.

Direktif aynı zamanda kredi veren tarafından finanse edilen mal ve hizmetler için tedarik sözleşmesinin tüketiciye karşı ihlal edilmesinden doğan haklarını uygulamak için tüketici hakkı sağlamaktadır. Bu hükümler kredi anlaşmasının yerine getirilmemesi durumunda uygulanacak yasal yollar hakkında değildir.

 

Direktifin Madde 7 si üye ülkelerin kredi verenden finanse edilerek kazanılmış mallara yeniden sahip olunacağı şartını koymalarını gerektirmektedir.[205] Bu hüküm açıkça, eğer kazanılmış mallar kredi geri ödemesinin teminatıni oluşturuyor ise, tüketicinin kredi anlaşmasını yerine getirmemesi ile ilgilidir. Direktifin madde 2 (1) a sının gayri menkul ile ilgili öncelikle mülkiyet hakları kazanmak için amaçlanan kredi anlaşmaları uygulamasının kapsamından çıkardığı göz önüne alınırsa, söz edilen hüküm yalnızca hareket edebilen malların yer değiştirmesi ile ilgilidir. Doğal olarak, kredi verenden borç alma yoluyla geri kazanılan mallar, tüketicinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda kredi verenin tasarrufunda olması nedeniyle, güvenli bir yere götürülecektir. Güvenlik tipi koşul olarak yer almak zorundadır. Farklı tipte güvenliklerle birlikte haksız kazancı düzenleyen hükümleri idare eden ulusal yasa yönetmeliği , bir şekilde, kredi anlaşmasının düzenlenmesi durumunda kredi kullanarak kazanılan malları satmak ve fiyatın veya tüketicinin borcu için mal değerinin bir kısmını hesaba katmak için kredi verene izin vererek Direktifin 7. maddesinin gereksinimi için yeterli olmaktadır.

 

Bundan başka, Direktif adi senetler veya kambiyo senetlerinin yayımlanması durumunda tüketicinin korunmasını sağlamaktadır.[206] Direktifin madde 10 una göre, eğer üye ülkelerin ulusal yasasındaki kredi anlaşması ile bağlantılı olarak tüketicinin adi senet veya kambiyo senedi yayımlamasına izin veriyorsa, bu üye ülkeler tüketici için uygun koruma düzeyini teminat altına almışlardır. Bu hükmün anlatım biçimi onu üye ülkelerin nasıl bir koruma önlemi uygulanacağı konusunda karar vermeleri için serbest bırakmıştır. Seçeneklerden biri sadece bilgilendirici adımlar olabilir.[207] Direktifin tartışmalı olan söz konusu hükmü buna rağmen tüketici tarafından müzakere edilebilecek araç olarak yayımlanan kambiyo senedinin kullanma olasılığını da sınırlayarak önlem almaktadır.

2.2.1. Üçüncü taraf olarak kredi veren tarafından finanse edilen mal ve hizmetlerin tedariki için yapılan sözleşmenin ihlal edilmesi durumunda kredi verene karşı olan yasal yollar

Genel olarak Direktif tüketici için sözleşmeye ait koruyucu önlemlerin iki çeşidini göstermektedir. Bunlardan biri kredi verenin görevi olarak, yazılı bir kredi anlaşması ile belirli bir bilgiyi beyan etmek veya hesap sözleşmesi içinde gereksinimleri karşılanmamış açık kredi limiti veya açıkça söylenmemiş kredi limitini aşma şeklindeki kredi hükmünün özellikleri hakkında tüketiciyi bilgilendirmeyi kapsamaktadır. Direktifin madde 11 (1) ve madde 11(2) sinden uyarlanan diğer tip koruyucu önlem, kredi veren tarafından finanse edilmiş mal ve hizmetlerin tedarikçisine karşı, bu malların sözleşme ile uymaması durumunda kredi anlaşmasının varlığı tüketici haklarını hiçbir şekilde etkilemeyecek ve bazı durumlarda tedarik anlaşmasından doğan yasal yolları uygulamak konusunda tüketiciyi kredi açana karşı yetkili kılacak ulusal bir düzenleme gerektirmektedir. [208]

2.2.2. Direktifin Madde 11 (1) i

Doğal olarak, kredi anlaşması aslında, kredi kullanarak kazanılmış mal ve hizmetlerin tedariki için başka bir sözleşmenin veya ayrı satışların yerine getirilmediği durumlardaki yasal yolların kapsamını etkilememektedir. Direktifin madde 11 (1) inin sözü geçen hükmü daha çok tüketicinin yükümlülüğünü yerine getirmediği durumunda daraltılmış bu yasal yolların etkililiğini düzeltmeyi amaçlamaktadır; tüketicinin kredi açana karşı hala krediyi geri ödeme zorunluluğu vardır. Aynı argüman teslim edilen mal ve hizmetlerin sözleşmeye uygun olmama durumu ile ilgilidir. Direktifin madde 11 (1) inin anlatım biçimi yalnızca tüketicinin perspektifi ve ilgisini dikkate almış gibi görünmektedir, yani tüketici için bazı mal ve hizmetlerin satın alınmasını finanse eden bir araç olarak yazılan kredi anlaşması talep edilen malın kazanılmasında asıl amaca yardımcı olmaktadır. Kredi anlaşmasının varlığının sözleşmeye uyulmadığı durumlarda mal ve hizmetlerin tedarikçisine karşı tüketici haklarını hiçbir şekilde etkilememesi için üye ülkeler tanımlanmış hükümle etkiye karşı koruyucu önlemler sağlamak zorundadırlar. Bu, mal ve hizmetlerin tedarik sözleşmesinin bozulması durumunda (ki burada kredi veren bir taraf değildir) kredinin geri ödenmesinde kredi verenin faizinin mal ve hizmetlerin alımı için şart koşulan tüketici faizine tamamiyle bağlı olduğunu belirtmektedir. Madde 11(2) kredi verenle mal ve hizmetlerin tedarikçisi arasında iş birliğini engelleyen zorlayıcı bir ön koşul ve böyle bir iş birliği ve kredi anlaşması arasında korelasyon sağlayarak olayı oldukça farklı bir perspektifle ele almaktadır (bu koşulla ilgili detaylar için bak. aşağıda bölüm 5. 2.). Madde 11 (1) ve madde 11(2) nin tek bir hüküm olarak ele alınması mantıklı bir soruyu ortaya çıkaracaktır, ya madde 11 (1) in genel formülünün doğru aktarımının yalnızca kredi veren ve mal ve hizmetlerin tedarikçisi arasındaki işbirliği durumunu dikkate alması gerekecektir, yada böyle bir iş birliği durumunun varlığı haklar için daha çok ilgisizdir ki burada tüketiciler Direktifin madde 11 (1) inin uygulanmasının bir sonucu olarak ulusal kanunlarda tanınmalıdırlar. Diğer bir deyişle sorun, madde 11 (1) in aktarılmasının tüketicinin yalnızca kredi veren ve tedarikçi arasında önceden varolan işbirliği durumunda korunması için yeterli olup olmadığıdır.

2.2.3. Direktifin Madde 11 (2) si

Daha önce söz edildiği gibi, madde 11 (2) kredi veren tarafından finanse edilen mal ve hizmetlerin satın alınması için yapılan anlaşmanın tüketici tarafından bozulması durumunda yasal yolları uygulamak için tüketiciye şartlı hak sağlamaktadır. Direktifin tanımlanan hükmünün Avrupalı yasa koyucuların tüketicinin kredi verene karşı itiraz kapsamının kesin şekilde yasalaştırılması için sorumluluk almak istemediklerini belirten anlatım biçimine rağmen, madde 11 (2) de “genel çerçeve” olarak kapsanan ön koşulları işleme sokarak ve üye ülkelere koşullar üzerinde karar vermek ve tanımlanan yasal yolların kredi verene bağlı olarak uygulanabilmesi gerektiği şeklinde genişletmek için özgürlük vererek, C-429/05 Rampion’ a karşı Franfinance SA, K par K SAS davasında son AAD yargısı madde 11(2) de söz edilmeyen başka ön koşullar ele alınarak tüketicinin haklı olmasını kabul edilemez bulmuştur (aşağıdaki bölüm IV ü karşılaştırın). AAD’ nın (Avrupa Adalet Divamı) bu bakış açısı bağlı sözleşmelerin tanımı kapsamında doğru bulunmalıdır. Üye ülkelerin madde 11 (2) nin yürürlüğe konmasıyla söz edilen özgürlüğü yalnızca finanse edilen mal ve hizmetlerin tedariki için yapılan sözleşmeden doğan kredi verene karşı belli yasal yolları uygulamanın koşulları ve kapsamı ile ilgilidir.

Direktifin madde 11 (2) sinin gerekleri, kredi veren ve mal ve hizmetlerin tedarikçisi arasında daha önceden varolan anlaşma ile sınırlandırılmış, kredi veren ve mal ve hizmetlerin tedarikçisi arasında belgeli bir iş birliği ile ilgilidir, ki burada kredi özellikle kredi veren tarafından mal ve hizmetlerin tedarikçiden edinilmesi bağlamında bu tedarikçinin müşterileri için sağlanmıştır (madde 11 (2) (b)). Söz konusu kredi anlaşması kredi veren ve tedarikçi arasındaki söz edilen daha önceki iş birliğinin kapsamında yer almak zorundadır (madde 11 (2) (c)).

Bu koşullar dışında, kredi verene karşı yasal yolları takip etmek için tüketici hakkı ikincildir- bu yalnızca sözleşmenin ihlalinden sonra ortaya çıkan tedarikçi ile tüketici şikayetlerinin uymaması durumunda uygulanabilir. Sözleşmeye ait yükümlülüğün bozulması satın alma anlaşmasında şart koşulan koşullarla satın alınan mal ve hizmetlerin yerine getirilmemesi veya uygun olmamasına bağlıdır.

Direktif, madde 11 (2) nin çözümünü açık bir şekilde tedarikçinin çıkarının kredi veren tarafından sağlanan araçlarla tamamiyle tatmin edilmesi durumu olarak göstermektedir.

Mal ve hizmetlerin alımı “satın alınması” nı gösteren söz konusu hükmün anlatım biçimi ayrıntılı olarak yorumlanmalıdır. En fazla rastlanan sorun, yine de, satış sözleşmesi olacaktır.

1999/44/AT sayılı Direktif satın alınan malların satış anlaşması ile uyumlu olmaması durumunda satın alana mevcut yasal yolların üç türünü sağlamaktadır (madde 3). Alıcı sözleşme ile bir çelişki olduğunda malın değiştirilerek sorunun giderilmesini talep edebilir. İkinci olarak fiyatı indirmeye veya sözleşmeden geri çekilmeye yetkilidir. İkinci yasal yol, eğer malın sözleşme ile uyumsuzluğu çok önemsiz ise, herşeye rağmen, uygulanamaz. Yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda, yasal sisteme bağlı olarak alıcı genellikle kesin olarak yükümlülüğün yerine getirilmesini ve yapılmamasından dolayı sonuçlanan masrafları talep edebilir veya masraflar için hak talebi ile birlikte sözleşmeden geri çekilmeye yetkilidir. Üye ülkeler kredi verene karşı hangi koşullar altında bu yasal yolların geçerli olması gerektiğini belirleme hakkına sahiptir. İki taraflı sözleşmelerin doğru uygulanmasında güvence vermek için ulusal yasaların geçerli önlemlerinden birinin, diğer tarafın sözleşmeyi uygun şekilde yerine getirmeye kendisinin hazır olduğunu bildirene kadar uygulamayı alıkoyma hakkının sağlamak olduğu dikkate alınmalıdır. Bazı ulusal yasalarda tüketiciye, tedarikçiye karşı her türlü geçerli itiraz durumunda krediyi geri ödemeyi erteleme hakkı verilmiştir. Buna rağmen, böyle bir önlem Direktifin madde 11(2) sinde gösterilen koruma düzeyinin ötesine geçmiş gibi görünmektedir.

 

Söz konusu mal değerinin 200 Euro’ dan daha az olması durumunda Madde 11(2) nin uygulanması hariç tutulmuştur.

2.3. Tüketici kredisi hakkındaki AAD dava-hukuku

2.3.1. C-208/98 Berliner Kindl Brauerei’ e karşı Andreas Siepert (C-45/96 Dietzinger davası ile ilgili olarak)

AAD tarafından yalnızca Tüketici Kredi Direktifine dayanarak karar verilen tek dava madde 1 de tanımlanan onun uygulanma aralığı hakkında idi. Berliner Kindl Brauerei AG’ e karşı Andreas Siepert davasında AAD ön kararı için öne sürülen dava konusu, açık bir şekilde Direktifin kapsamında olan kredi sözleşmesinde garantör olarak temsil edilen bir tüketicinin kendi korumasından yararlanıp yararlanmayacağı ile ilgili idi – buna göre eğer bir gerçek kişinin kendi ticari alanında temsil edilen bir kişi tarafından verilen bir kredinin geri ödemesinin teminatını, kredi sözleşmesine kendi ticareti veya mesleği dışında bağıntılandırılabilecek bir amaçla giren diğer gerçek kişiye vermesi Direktif kapsamı içinde görülebilir.

Tüketici Kredi Direktifinin 17 Aralık 1990 da[209] Verbraucherkreditgesetz sayesinde Alman hukukunda uygulandığına dikkat edilmelidir, ki burada sorunlu kredi ve teminat sözleşmeleri sonuca ulaştırılmıştır. Söz edilen kanunun § 7 si iptal ve uygulanabilir süreç hakkındaki bilgilendirici ihbarı aldıktan sonra 7 gün içinde kredi sözleşmesini iptal etmek için gerekli tüketici hakkını sağlamıştır. Kredi sözleşmesine bir taraf olmayan ancak verilen teminatın geri ödemesine garanti veren Mr. Siepert iptal hakkı ile ilgili olarak bilgilendirilmemişti. Buna rağmen Berliner Kind Brauerei AG’ ye kredi verici olarak temsil etme isteğini geri çektiğini bildirmişti. Ulusal Landesgericht Potsdam dan önceki dava işlemlerine dayanarak asıl borçlu tarafından ödenmeyen krediyi faiziyle davacıya ödemesine karar verilen ilk durum davasını bertaraf etmenin yolunu arıyordu.

AAD, ne garantörün nede borç alanın kendi ticari alanında veya mesleğinde temsil etmediği yerde kredinin geri ödemesi için yapılan bir teminat sözleşmesinin Direktifin kapsamı içinde olabileceği bağlamında Direktifin madde 1 (2) (c) hükmünün ifade biçiminin fiilin herhangi bir sonucunu açıkça desteklemediğine karar vermiştir. AAD, buna göre, karara varmak için yasal sorunun Direktifin doğru olarak ve kendi yapısı ve amaçları ışığında yorumlanmasına dayanarak böyle sözleşmeleri (tüketici tarafından garantör olarak imzalanan) kapsayıp kapsamadığı olduğunu ifade etmiştir.

 

AAD söz edilen sorunu olumsuz yönde yanıtladı.

 

Berliner Kindl Brauerei AG’ e karşı Andreas Siepert davasında AAD’nın muhakemesi genel olarak iki argüman yürütmektedir: Direktifin garantiler ve diğer tip teminatlar için olan sözleşmeleri kasıtlı olarak uygulama kapsamından çıkardığına ilişkin bir sonuç[210] ve iş merkezinden uzakta müzakere edilen sözleşmelerle ilgili tüketicinin korunması için Tüketici Kredi Direktifi ve 20 Aralık 1985 tarihli ve 85/577/AET sayılı Konsey Direktifi arasındaki farklılık (OJ 1985 L 372, s. 31). İkinci Direktif, işyeri merkezinden uzakta müzakere edilen bir tüketici kredi anlaşmasından tüketicinin geri çekilme hakkının yalnızca borç alanı değil aynı zamanda bir garantörü de, bir tüketicinin garantör olarak iş yerinden uzakta sonuçlandırdığı tüm durumların aynı olduğu teminat sözleşmesi içinde kapsadığına ilişkin AAD’ nın karar verdiği C-45/96 Dietzinger Davası’ nda, yasal çerçeve olarak hizmet etmiştir. İlk söz edilen argüman, Tüketici Kredi Direktifinin garanti ve diğer teminatlara yalnızca yazılı bir sözleşmedeki kredi anlaşmasının temel koşullarını belirtmek için bir gereklilik bağlamında referans gösterdiği bulgusu ile desteklenmiştir, ki bu sözleşme sayesinde Direktifin Ek 1 i böyle koşulların biri olarak (eğer varsa) gerekli olan teminatın bir tanımını inter alia (bu arada) sıralamaktadır. AAD’ a göre, madde 4 (3) ve Ek I in bölüm 1 (2) sinin amacı, kredi sözleşmesinin uygulanması her türlü garantiye bağlı olsun olmasın, borç veren ve borç alan arasındaki sorunu netleştirmekti.[211] Böyle bir garantinin garantörü ve lehdarı arasındaki yasal ilişki ile ilgili olan Direktifin uygulama kapsamını da içeren hükümlerin yokluğunda, Direktif’ in koruma aralığı içinde yer alamaz.

 

AAD tarafından yürütülen ikinci argümanın amacı iş merkezinden uzakta müzakere edilen sözleşmelerle ilgili olarak tüketiciyi korumak için 20 Aralık 1985 tarihli ve 85/577/AET sayılı Konsey Direktifi ve Tüketici Kredi Direktifinin uygulama kapsamı arasındaki ayrımı - önemli ölçüde C-45/96 Dietzinger Mahkemesi ön kararı ışığında- açıklığa kavuşturmaktı[212].

 

Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG’ ye karşı Edgar Dietzinger davasında ulusal dava işlemlerindeki davacı, Mr. Dietzinger’ i garantör olarak kendine düşen ödemeyi yapmaya mahkum eden mahkeme tarafından aranıyordu. Mesleki ticaretinin dışında olarak kabul edilebilecek bir amaç için gerçek kişi gibi davranan Mr. Dietzinger ve banka arasındaki teminat sözleşmesi,[213] davadaki üçüncü tarafın konutunda sonuçlandırılmıştı – borç alanlar ve Mr. Diezinger’ in ebeveynleri. Davalı, Alman hukukuna 85/577 sayılı Direktif’ in aktarımı olan Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften[214] nin aksine iptal hakkı ile ilgili olarak bilgilendirilmediğini savunarak, teminat sözleşmesinin iptalini bildirmişti. Alman Bundesgerichtshof tarafından ön karar için gösterilen sorun 85/577 sayılı Direktif madde 1 (1) in kendi uygulamalarının tüccarın iş merkezinden uzakta sonuçlandırılan teminat sözleşmesine yer verip vermediğiydi. Sözü geçen hükmün ilgili kısmının anlatım biçimi yalnızca tüccarın mal ve hizmetleri tüketiciye temin etmesinden bahsediyordu.

AAD, muhakemesinde direktifin kapsamının bir sözleşmeye bağlı olarak temin edilen mal ve hizmetlerin yapısına ve bir hizmete tahsis edilen kredinin miktarına göre sınırlandırılmayacağının farkına vardı. Daha da önemlisi, Mahkeme teminat sözleşmesinin asıl tüketici kredi anlaşmasına yalnızca yardımcı olduğunu buldu. Bundan başka, AAD’ a göre Direktifin anlatım biçimi mal ve hizmetlerin temini için sözleşmeyi uygulayan kişinin ve lehdarın aynı kişi olmasını gerektirmiyordu. Sonuç olarak, teminat sözleşmeleri, üçüncü kişi ondan faydalanacağı için, tek bir gerekçe ile 85/577 sayılı Direktif’ in uygulama kapsamından çıkarılamazdı. Sonunda, Mahkeme 85/577 sayılı Direktif’ in amacının, tüccarın inisiyatifinde olan sözleşmeyi imzalayan tüketiciyi, ki tüketici böyle bir anlaşmanın tüm uygulamalarının tamamen farkında olmayabilirdi, korumayı sağlamaktı.

 

C-208/98 Siepert davasında AAD, 85/577 sayılı Direktif madde 1 (1) in yalnızca - Tüketici Kredi Direktifi madde 1 in tersine- mal ve hizmetlerin teminini ilgilendiren iş merkezinden uzakta müzakere edilen sözleşmeleri gerektirdiğini fark ederek, Tüketici Kredi Direktifi ve 85/577 sayılı Direktif’ in uygulama kapsamı arasındaki ayrımın bir argümanını oluşturdu. Mahkeme aynı zamanda 85/577 sayılı Direktif’ in konusunun tüccarın inisiyatifinde oluşturulan böyle bir anlaşmanın uygulanması ile sonuçlanan durumlar için, ki burada tüketici kapsanan tüm sonuçları değerlendirme durumunda olmayabilirdi, tüketiciye genel bir iptal hakkı verildiği kararına varmıştır.

2.3.2. C-429/05 Rampion’ a karşı Franfinance SA, K par K SAS[215]

Rampion davasının asıl konusunu, Tüketici Kredi Direktifi madde 11 (2) si için sağlanan kredi ile finanse edilen mal ve hizmetlerle ilgili sözleşmeye uygun olmayan yükümlülüğü yerine getirme veya yerine getirmeme durumu bağlamında kredi verene karşı yasal yolları izlemesi için gerekli olan tüketici hakkını oluşturmuştur. AAD iki ön sorun ile ilgili kanuna başvurmuştur: bu yasal yolları uygulamak için tüketici hakkının kredi anlaşmasında finanse edilen mal ve hizmetlerin gösterilmesine bağlı olup olmadığı[216] - Direktifin madde 11(2) inin Fransız aktarımı hükmünde olduğu gibi[217]- ve sorunlu olan hükmün amaçları ışığında, ki burada yalnızca tüketicinin korunması değil aynı zamanda piyasanın organizasyonu da daha kapsamlı bir sorun olabilirdi, ulusal dava işlemlerindeki mahkemenin Tüketici Kredi Direktifi madde 11(2) yi kendi kanun önergesi ile ulusal hukuka aktararak hükmü uygulamaya yetkili olup olmadığı. [218]

 

Söz edilen sorunların, kredi anlaşmasının tarafı olarak tüketicilerin sipariş ettiği hizmetlerin fiyatına eşit şekilde sınırlı kredilendirme formunda verilen kredideki gerçek tesadüfi olaylar içinde oluştuğuna dikkat edilmektedir. Fransız Code de la consommation’ ın L.311-20 nin gerekliliklerinin tersine kredi anlaşması kredi ile satın alınacak mal ve hizmetlerden söz etmemiştir.[219]

 

AAD birinci sorunla ilgili olarak Direktifin madde 11(2) si ile tüketiciye verilen hakların, ki bunlar tedarik sözleşmesini ihlal eden mal ve hizmetlerin tedarikçisine karşı değişmez sözleşmeye ait hakların üstünde ve fazladır, kredi anlaşmasında tanımlanması gereken kredi kullanımı ile kazanılmış mal ve hizmetleri etkileyen her hangi bir koşula ulusal yasa tarafından maruz bırakılamayacağına karar vermiştir. Anlamlı bir biçimde, Mahkeme madde 11(2) de sağlanan tüketici hakkının orada etraflıca listelenen bütün diğer koşullara maruz bırakılamayacağına karar vererek sorunu sonuçlandırmıştır.[220] Bu yorum, kredi olanaklarının sırasıyla Direktifin ve sözü geçen hükmün uygulama kapsamından a priori (olaydan önce) hariç tutulduğunu iddia ederek Tüketici Kredi Direktifinin madde 1 ve madde 11(2) nin bir analizi ile daha üstün hale gelmiştir. Önemli bir şekilde, AAD madde 11(2) ışığında tüketicilere bir çok durumda kredi kullanmaya izin veren kredi olanakları ve bir defada belirli kullanım sağlayan bağlı krediler arasında hiçbir fark olmadığına karar vermiştir.[221] Mahkemeye göre bu yorum, kredi verenlerin kendileri ve sorunlu mal ve hizmetlerin tedarikçisi arasında daha önceden varolan anlaşmanın koşulları ve bu anlaşma ile bağlantılı olarak verilmiş olan kredinin koşulu ile beklenmedik tesadüfi olaylara karşı yeterli derecede korunmakta olduğu gerçeği ile desteklenmektedir.[222]

 

İşaret edilen ikinci sorunla ilgili olarak AAD, madde 11 (2) nin ulusal hukuk kararlarına doğru olarak aktarımının daha önce söz edilen hükmün kendi kanun önergesi üstünde yürütülmesine yardımcı ulusal hükümleri uygulaması için bir mahkeme hakkına gerek olduğu konusunu karara bağlamıştır. Tüketici koruma direktiflerinin ulusal aktarımlarından sonuçlanan tüketici haklarının uygulanması bağlamında gerekli olan ulusal mahkemelerin yetki kapsamı ile ilgili Mahkeme argümanının çok geniş sonuçları olacağı görülmelidir. C-240/98 den C244/98 e kadar Océano Grupo Editorial and Salvat Editores birlikte görülen davalarında daha önceki yargı referansı ile AAD, finanse edilmiş mal ve hizmetlerin tedariki için olan bir sözleşmenin ihlalinde kredi verene karşı kullanılacak yasal yollar için tüketiciye haklar veren madde 11(2) nin amacının eğer tüketiciler haklarına kendi kendilerine başvurmaya zorlanmışlar ise etkili olarak başarılı olamayacağı kanısına varmıştır. Mahkemeye göre bunun nedeni özellikle tüketicinin kendi haklarının farkında olamayabileceği veya bunları uygularken zorluklarla karşılaşabileceği gerçeği riskidir. Önemli bir biçimde Mahkemenin savunması aynı zamanda Rampion davası davacılarının bir profesyonel tarafından temsil edildiği gerçeğinin ışığında doğru bulunmuştur.

3. 90/314/AET sayılı Konsey Direktifi

Paket seyahat, paket tatil ve paket turlarla ilgili 13 Haziran 1990 tarihli ve OJ L 158 sayılı Direktif, 23.6.1990, s. 59-64

3.1. Giriş

Maastricht Anlaşması ile 1992 de başlatılan tekrar numaralandırmadan sonra şu anda Madde 95 TUE olan Madde 100a’ da oluşturulan anayasaya uygun yasal dayanak için paket seyahatler, paket tatiller ve paket turlar ile ilgili 13 Haziran 1990 tarihli ve 90/14/AET sayılı Direktifin amacı, (bundan sonra Paket Seyahat Direktifi olarak adlandırılacaktır) Üye Ülkelerde tatil hizmetlerini idare eden farklı ulusal hukuk kararlarının olması nedeniyle özellikle tatil hizmetleri alıcısı olduğu sebebiyle korkutulmuş olabilen tüketiciye yoğun sınır ötesi unsurlar, yüksek derecede koruma ile karakterize edilmiş yolculuk hizmetlerinin sağlanması gereken, “(....) Topluluk topraklarında satım için satılmış veya önerilmiş paketlerle ilgili Üye Ülkelerin kanunlar, mevzuat ve idari hükümlerini tahmin etmek” [223] idi. Paket Seyahat Direktifi tüketiciye minimum derecede koruma sağlamaktadır.[224]

 

Paket Seyahat Direktifi’ nin esas uygulama kapsamı: Paket Seyahat Direktifi Madde 2 nin içerdiği paket, organizatör, satıcı, tüketici ve sözleşme kelimelerinin tanımlarını belirlemektir.

 

Tatil hizmetlerinin yalnızca “paket” ini, yani paket seyahat, paket tatil ve paket turlar, idare eden Paket Seyahat Direktifi’ nin uygulama kapsamında tüm seyahatler yer almamaktadır.[225] Paket Seyahat Direktifi Madde 2(1) metninde dahil edilen tanıma göre paket aşağıdaki hizmetlerin en az iki tanesinin önceden düzenlenmiş birleşimi anlamına gelmektedir: nakliye, konaklama, nakliye veya nakliye yada konaklamaya bağlı olmayan diğer turistik hizmetler ve her şey dahil fiyattan yapılan satış teklifi yapıldığında veya satıldığında ve 24 saati geçen bir süreyi kaplayan servis veya gecelik konaklamayı içerdiği zaman paketin önemli bir kısmının hesaplamaları. Bundan başka, Paket Seyahat Direktifi paket seyahat sözleşmesinden tüketiciyi korumak için aynı paket seyahatinin değişik unsurlarına ayrı fatura kesilmesi organizatör veya satıcıyı Direktif hükmündeki yükümlülüklerinden muaf kılmayacaktır. Ayrıca, her hizmet için birçok farklı sözleşmenin yapılmasına, tüketici aynı paket seyahati sırasında bu sözleşmeleri kullanacaksa bile, izin verilmediği anlamına gelmemektedir.[226] Avrupa Adalet Divanı dava hukukuna dayanarak Paket Seyahat Direktifi Madde 2 (1) in, tüketicinin talebi üzerine ve ona verilen spesifikasyonlar ve Kılavuza göre organize edilmiş hizmetlerden en az bir tanesinin dahil olduğu paketi de kapsadığı açıktır.[227] Diğer taraftan, Avrupa Adalet Divanı Paket Seyahat Direktifi uygulama kapsamından, birkaç aylık süre için hiç para ödemeden bir ailenin yanında konaklanılan ve yalnızca uçuşun ödendiği devletler arası öğrenci değişimini, çıkarmıştır. [228] Buna ek olarak, tatil için basit bir ev kiralama sözleşmeyi etkileyen Paket Seyahat Direktifi hükümlerine dava konusu olmayacaktır. Paket seyahat sözleşmesinin karakteristik özelliği kendi içeriğinin kolayca değiştirilebilmesidir, bunun nedenleri, paket seyahat sözleşmesinin içeriği her zaman farklı olabilir ve paket seyahat sözleşmesi aynı zamanda karma bir özelliğe sahip olabilir ve hizmetlerin gerçek maliyeti saklanarak tüketicinin özel olarak korunduğu gerekçe gösterilerek tek fiyat bazda olabilir.

 

Organizatör, rastlantısal olanların dışındaki paketleri organize etmektedir ve direk olarak veya bir satıcı aracılığıyla bu paketleri satmakta veya satım için teklif etmektedir.[229]

Satıcı ise organizatör ile birlikte organize edilen paketleri satmaktadır ve satım için teklif etmektedir.[230]

Paket Seyahat Direktifi, paketi alan veya almayı kabul eden kişi (“asıl yüklenici”) veya asıl yüklenici yerine paketi satın alan diğer kişi (“diğer lehdarlar”) veya asıl yüklenici veya diğer lehdarlardan birisinin paketi devir ettiği kişi (“devralan”) olan paket seyahat sözleşmesinin tüketicisini korumak üzere tasarlanmıştır.[231] Paket Seyahat Direktifi tarafından değerlendirilen tüketicinin üç taraflı kavramının, Topluluk bir tüketicinin tekdüze bir kavramını tanımadığı için[232], genellikle diğer AB tüketici direktiflerinde[233] değerlendirilen bir tüketici kavramından önemli ölçüde farklı olduğu vurgulanmalıdır; AB tüketici direktiflerinde tüketicinin tipik tanımı “kendi ticareti, işi veya mesleği dışındaki amaçlar için temsil ettiği gerçek bir kişi” yi kapsamaktadır.[234] Buna göre, Paket Seyahat Direktifi Madde 2(4) ün içerdiği formülasyon, bir tüketicinin tanınmasının “gerçek şahıslar” olarak sınırlandırılmayacağı şeklinde sonuçlanmalıdır.

 

O halde, Paket Seyahat Direktifi Madde 2(5) e göre bir sözleşme tüketiciyi organizatör ve/veya satıcıya bağlayan anlaşma demektir.

 

3.2. Paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmesi

Paket Seyahat Direktifi Madde 6 hükmünde bir organizatör, satıcı ve yerel temsilcilerin paket seyahat tüketicisinin şikayeti olduğunda uygun çözümler bulmak için yükümlülükleri vardır. Buna göre, Paket Seyahat Direktifi Madde 6 nın metninden bir sadakat borcu sonucu çıkarılabilir.[235] Ayrıca, Paket Seyahat Direktifi paket seyahat sözleşmesinden gelen yükümlülüklerin yerine getirilmesinde iş birliği yapmak için bir yükümlülüğü öngörmektedir. Yani, Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) ve 5 (4) e göre yolcu borçlunun lehine yazılı veya diğer uygun formda bir sözleşmenin yerine getirilmemesi ile ilgili bilgi vermekle yükümlüdür. Alacaklı üzerine yükümlülüğün dayatılmasının nedeni genellikle borçlunun paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmediği yerde bulunmaması ve böylece sözleşmenin yerine getirilmediğini fark edemeyebileceğidir. Yükümlülüklerin yerine getirilmesinde iş birliği yapmak için sorumluluk sınırlandırılmamaktadır, çünkü tarafların mantıklı beklentilerini dikkate almak gerekir.[236]

3.3. Yerine getirilmeyen yükümlülük için sorumluluk

3.3.1. Giriş

Paket Seyahat Direktifi paket seyahat sözleşmesi hükmündeki yükümlülüklerin uygun şekilde yerine getirilmesi ile ilgili sorumlulukları sağlamaktadır. Yerine getirilmeyen veya uygunsuz olarak yerine getirilen[237] sözleşmeye ait sorumlulukla ilgili hükümler çok detaylıdır, ancak doğru olarak sistematize edilmemişlerdir.[238] İlk olarak çıkarın merkezi tüketicidir ve sözleşmeye ait ilişki veya sözleşmeye ait haklar değildir. [239] İkinci olarak, “organizatör ve/veya satıcı” kavramlarının kullanılması nedeniyle Avrupalı parlamenterler bir paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi veya uygunsuz olarak yerine getirilmesinde sorumluluğu kimin üstlenmek zorunda olduğunu açık olarak belirlememişlerdir: organizatör, satıcı veya her ikisi. Üye ülkeler, kimin yükümlü olacağına ve hizmetlerin diğer tedarikçilerine karşı organizatör ve/veya satıcının başvuruda bulunma hakkına karar verme konusunda özgürdürler.[240]
3.3.2. Sözleşmeli hizmetlerin önemli bir bölümü sağlanmamaktadır

Paket Seyahat Direktifi’ nin Madde 4 (7) si, sözleşmeli hizmetlerin önemli bir bölümünin sağlanmaması veya organizatörün paket seyahat sözleşmesi hükmündeki hizmetlerin önemli bir bölümünü sağlayamayacağını fark etmesi gibi hareketten sonra durumlarında organizatörün sorumluluğunu öngörmektedir. Bu gibi durumlarda organizatör tüketicinin paket seyahatinin devamının zamanı için ek bir ücret ödemeyeceği, ve teklif edilen ve temin edilen hizmetler arasındaki fark için yolcunun zararını uygun olarak tazmin ettiği uygun alternatif düzenlemeler yapacaktır. Ancak, böyle bir düzenlemenin üstlenilmesi mümkün değil veya geçerli nedenlerle tüketici tarafından kabul edilmemiş ise, organizatör tüketiciye, tüketicinin kabul ettiği, kalkış yerine veya başka bir dönüş noktasına eşit bir nakil ile paket seyahat sağlayacak ve tüketicinin zararını uygun şekilde tazmin edecektir (fiyat indirimi).

Paket Seyahat Direktifi Madde 4 (5), paket seyahat sözleşmesinin önemli hükümlerinin her hangi birini kalkıştan önce değiştirmeye zorlanan tur organizatörü ile ilgili olarak teklif edilen ve sağlanan hizmetler arasındaki fiyat farkı (fiyat indirimi) için tazminatı düzenlememektedir. Ancak, tur organizatörü böyle bir durumda, sözleşmeden çekilme hakkı[241] ve yerine getirilmeyen yükümlülüğün tazminatı veya sözleşmenin değiştirilen koşullarını kabul etme arasında seçim yapması için, tüketiciyi mümkün olan en kısa zamanda bilgilendirmek zorundadır (Paket Seyahat Direktifi Madde 4-5 ve 4-6). Tüketicinin kararı hakkında organizatörü veya satıcıyı bilgilendirmesi gereklidir. Her hangi bir şikayet durumunda organizatör/satıcı yerel temsilcisi ile birlikte ortaya çıkan sorunu çözmek için gerekli tüm önlemleri almalıdır.[242] Bundan başka Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (4) e uygun olarak tüketicinin paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmesinde her hangi bir aksama olduğunda organizatörü/satıcıyı bilgilendirmesi gerekmektedir.

Bilgilendirme mümkün olan en kısa zamanda yazılı olarak veya uygun olan başka bir şekilde yapılmalıdır. Sözleşmeye ait anlaşmada koşulsuz olması gereken şikayet sürecinin bu zorunlu unsuru Paket Seyahat Direktifi Ek’ inde “k” harfi altında ve Madde 5 (4), 6 da düzenlenmiştir. Diğer taraftan, Paket Seyahat Direktifi organizatörü/satıcıyı tüketiciye uygun çözümler bulmak için hemen harekete geçmeye zorlamaktadır.
3.3.3. Paket Seyahat Direktifinin Madde 5 (1) ve (2) sinden doğan sorumluluklar

Tüketicinin organizatörler ve/veya satıcılara karşı yaptığı şikayet için sorumluluğun esası ve kanıtlama zorunluluğu için geçerli olan tüzükler Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (1) ve (2) de oluşturulmuştur. İç piyasanın korunması ve düzgün işletilmesi için çok önemli olan bu paket hizmet yönetmelikleri, maalesef, bir çok yorumsal zorluklar ve sorunlara neden olan durumlara çekilmektedir. Paket Seyahat Direktifi Madde 5 in formülasyonu, Paket Seyahat Direktifi ve ulusal aktarımları hükmündeki zararlarla ilgili olarak getirdiği bir şikayeti kanıtlamak için tüketicinin neye gerek olduğu konusunda belirsizliklere neden olmaktadır. Ancak, sürpriz bir şekilde, Komisyon Direktifin uygulamasına ilişkin 1999 raporunda sorumluluk konularını yeniden değerlendirmeye gerek duyulan bir alan olarak tanımlamamıştır.[243]

Paket Seyahat Direktifi Madde 5 te paket seyahat sözleşmesinin düzgün olarak yerine getirilmesi ve zararlar için, hizmeti gerçekte kimin sağladığına bakılmaksızın, organizatörün/satıcının sorumluluğunu açıklamaktadır. Paket Seyahat Direktifi Madde 5 teki asıl sorumluluğun sözleşmeye dair temeli tüm Direktifin en fazla tartışmalı hükmüdür. Sözleşmesel sorumluluğun temeli ile ilgili şüpheler, yalnızca tüketicinin/satıcının kendi yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle değil aynı zamanda hizmetlerin sağlanmasını gerçekten paylaşan üçüncü tarafların da (paket tedarikçileri) yükümlülüklerini yerine getirmemeleri nedeniyle oluşan masraf için tüketiciye tazminat ödemekten sorumlu olabilecek tüketicinin/satıcının kesin sorumluluğunu engelleyen Paket Seyahat Direktifi Madde 5 ten kaynaklanmaktadır. Sözleşmedeki organizatör ve/veya satıcı taraf sözleşmeden doğan yükümlülükleri, bunların organizatör ve/veya satıcı veya başka bir hizmet tedarikçisi tarafından yerine getirilip getirilmediğine bakılmaksızın, diğer hizmet tedarikçilerini izlemenin organizatör ve/veya satıcının hakkı olduğu ön yargısı olmaksızın, düzgün olarak yerine getirmekle sorumludurlar. Sonuç itibariyle Paket Seyahat Direktifi, organizatörler ve/veya satıcıların tüketiciye karşı yükümlülüklerini yerine getirmemeleri veya uygunsuz bir şekilde yerine getirmeleri durumunda ayrı ayrı sorumlulukları açıkça belirlemek için Üye Ülkelere açık bırakılmıştır. Ancak, paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi veya uygunsuz bir şekilde yerine getirilmesi durumunda oluşan zararlar için tüketici hakkı Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) çok genel ve belirsiz bir biçimde formüle edilmiş olup bu durum sözleşmeye ait sorumlulukların esasının belirlenmesinde bir çok yorumsal zorluklara neden olmakta[244], kusur[245] ve sorumluluk kesinliği[246] ile ilgili argümanlar oluşturmakta ve sonuçta tutarsız sonuçlar çıkarılmasına izin vermektedir. Sözleşmesel sorumluluğun esasının belirlenmesi ile ilgili sorunlar bir paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi durumundaki mazeretlerin Paket Seyahat Direktifi metninde düzenlenmesi yönteminden kaynaklanmaktadır. Formülün zararların “pozitif” kısmı nedeniyle Paket Seyahat Direktifi, organizatör üzerindeki kusura aksi ispat edilene kadar hukuken geçerli öngörüyü dayatarak borçlunun kısmı üzerindeki (mantıklı dikkat/ihmal eksikliği) kusuru gerektirmektedir, fakat sorumluluk sınırlı değildir. Ancak, sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında ve tüketicinin hatalı davranışı[247] nedeniyle olan tüketiciye yüklenebilir aksamaları kapsayan sözleşmeyi yerine getirmeme durumu için aşağıdaki mazeret listesi kesin sorumluluk için bir argüman yaratmaktadır[248]; hizmetler sözleşmesinin hükümleri ile bağlantısı olmayan üçüncü tarafa yüklenebilecek beklenmeyen ve kaçınılmaz aksaklıklar, ki burada üçüncü taraf tek sorumluluğu üstlenmektedir, mücbir sebeplerle oluşan aksaklıklar (Paket Seyahat Direktifi Madde 4 (6) b (ii) de kapsanan tanıma göre belirlenmiş) veya tüm özenin gösterilmesine rağmen organizatör, ve/veya satıcı veya hizmetler tedarikçisinin öngöremediği veya önleyemediği bir olay (Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2)). Buna göre, Paket Seyahat Direktifinin Madde 5 (2) si hükümlerin hepsinden daha fazla tartışmalıdır. Madde 5 (2) 2 ve 3 hükmündeki sorumluluklardan hariç tutulmak isteyen organizatör/satıcı zorda olan paket seyahatinin tüketicisine doğru şekilde yardım etmek zorundadır (Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) 3).

Yerine getirilmeyen paket seyahat sözleşmesinin ilgili hükümlerinden doğan sorumluluğun geri çekilme yöntemi nedeniyle, Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) nin kesin bir sorumluluk biçimi sağlamadığı ve sorumluluğun olmamasının ne tur operatörü nede satıcının hatası olmadığının vurgulanması gerekir, ve buna göre yükümlülüğün hatalı veya uygunsuz biçimde yerine getirilmesi durumunu belirlemeye izin veren paket seyahat sözleşmesi hükmündeki sözleşmesel zorunlulukların her birinin yapısı ve kapsamının çok dikkatli bir şekilde incelenmesi gereklidir. Bundan başka, bir organizatörün/satıcının kesin sorumluluğu kabul etmesi Paket Seyahat Direktifi Tanım 17 Gerekçesi (Recital 17 Preamble) metninin içerdiği sözleşmesel sorumluluğun bir ön koşulu olarak aksaklık referansına epeyce aykırı olabileceği görünmektedir. Ancak, Paket Seyahat Direktifi Madde 5 in şekillendirilmesi göz önüne alındığında net sonuçların çıkarılması çok zordur.

3.3.4. Sorumluluğun sınırlamaları

Paket Seyahat Direktifi, uluslararası seyahatlere uygulanabilecek uluslararası konvansiyonlara[249] uygun olarak sınırlandırılacak bir paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi veya uygunsuz biçimde yerine getirilmesinden sonuçlanan zararın tazminine izin vermektedir. Ancak, bir yerli (ülke içi) seyahatin organizatörü ulusal kanun sisteminin kısmını oluşturan ve uluslararası konvansiyonlara dayanan zararların miktarını sınırlayan hükümlere güvenebilir. Uluslar ası konvansiyon tarafından sorumluluğun sınırlandırılması ile ilgili tek istisna, eksik sorumluluktan bağımsız oluşan yolcunun ölümü veya fiziksel sakatlık nedeniyle sorumluluğu taşıyanın 100,000 SZR (takriben 120,000 EURO) ödemeye maruz kaldığı, VO 889/2002[250] mevzuatını göstermektedir. Bundan başka, sorumluluğun sınırlandırılması serbestlik sözleşmesinin çerçevesindeki sözleşmenin hükmündeki tarafların kendileri tarafından, eğer sorumluluğun sınırlandırılması olanağı Üye Ülkelerin ulusal yasası tarafından planlandıysa, öngörülebilir (Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) karar 4). Böyle bir sınırlama yalnızca kişisel yaralanmaların dışındaki durumlarda mümkündür ve mantıksız olmamalıdır[251], fakat Paket Seyahat Direktifi “mantıklı” sınırlamasının ne demek olduğunu belirtmemekte olup aynı zamanda hangi sınırlamaların da mantıksız olarak nitelendirilmesi gerektiğini açıklığa kavuşturmamaktadır. Aslında, Üye Ülkeler Direktifin hükümlerini ulusal hukuk düzenine uyarlarken “mantıksız” sınırlama ile neyin algılanması gerektiğine ilişkin farklı fikirlere sahiplerdi. Ancak Komisyon’ un düşüncesi “mantıksız” sınırlamasının büyük bir ihmal için organizatör ve/veya satıcının sorumluluğunu sınırlayan veya hariç tutan bir hükmün algılanmasıdır. “Mantıksız” sınırlandırmasının anlaşılması Üye Ülkelerin haksız fiil hukuk mevzuatının[252] var olan kuralları ile aynı eksende olabilir. Üstelik bir organizatör, tüketici yükümlülüğünü eksiksiz yerine getirmediyse ve organizatöre sözleşmenin aksadığını hissetmesi ile ilgili şikayeti ilk fırsatta yazılı olarak veya uygun olan başka bir şekilde bildirmez ise tüketiciye ödeyeceği tazminat miktarında indirim yapabilir (Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (4)).

3.3.5. Zararın Ölçütü

Paket Seyahat Direktifi zararın ölçütü ile ilgili herhangi bir detaylı mevzuat sağlamamaktadır. Ancak, kazalar[253] durumunda hava yolu şirketinin sorumluluğu ile ilgili 9 Ekim 1997 tarihli ve 2027/1997/AT sayılı Konsey Mevzuatı ile birlikte Paket Seyahat Direktifi bireysel yaralanma zararına ek olarak mal zararının da farklı kategorilerinden söz etmektedir. Paket Seyahat Direktifi Madde 4 (6) metni yolcunun mevcut zararının somut olarak değerlendirilmesinin kısmen Üye Ülkelerin kararına bırakılmasından kaynaklanmaktadır. Ancak, tur operatörünün paket sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği durumlarda, Paket Seyahat Direktifi “teklif edilen ve sağlanan hizmetler arasındaki fark” için tüketiciyi tazminat almakta yetkili kılmaktadır (Paket Seyahat Direktifi Madde 4 (7)). Buna göre, tazminat almaya hak kazanan tüketicinin hizmet sözleşmesini yorumlayan kişi pozisyonunda olması gerekir. Böylece, tüketicinin uğradığı tüm zarar tazmin edilmek zorundadır.

Bundan başka, Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) tüketicinin maddi olmayan zararı, özellikle tatilden alacağı keyif kaybı, için tazminat almaya yetkili olup olmadığından açık bir şekilde söz etmemektedir. Ancak, Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) 4 metninde “paketin içerdiği hizmetlerin yerine getirilmemesi veya uygunsuz biçimde yerine getirilmesinden kaynaklanan bireysel yaralanmalardan başka zarar durumunda, Üye Ülkeler sözleşme hükmündeki tazminatın sınırlandırılmasına izin verebilir” hakkı sağlanmaktadır. Maddi olmayan zararın tazmin edilme olanağı aynı zamanda Avrupa Adalet Divanı’ ında da önem verilen bir konuydu, 2002 deki Leitner[254] davasındaki yargısında Topluluk hukukunun faydalı etkisi (éffet utile) ni sağlama amacıyla Paket Seyahat Direktifi Madde 5 inin, ilke olarak, paket seyahat sözleşmesi hükmündeki hizmetlerin yerine getirilmemesi veya uygunsuz biçimde yerine getirilmesinden kaynaklanan maddi olmayan zarar için tüketicinin tazminat alma hakkı vardır şeklinde yorumlanması gerektiğine karar vermiştir.[255] Böylece, Avrupa Adalet Divanı Direktif metninde kullanılan bir zarar kavramının, özellikle paket seyahat sözleşmesinde önemli olan tatil keyfinin kaybı gibi çoğu zaman paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi veya uygunsuz biçimde yerine getirilmesinden kaynaklanan maddi olmayan zararı da kesinlikle kapsadığına karar vermiştir. Avrupa Adalet Divanı, Üye Ülkelerin bireysel yaralanma haricindeki zararla ilgili olarak sağlanan sözleşme hükmündeki tazminatı mantıksız olmayan bir biçimde sınırlamasına izin veren Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) (4) ü, Paket Seyahat Direktifi bireysel yaralanmanın haricindeki zarar için maddi olmayan zararı da içererek bir tazminat hakkının olduğunu kesin olarak kabul edilmesi anlamında yorumlamıştır. Leitner davasının daha uyumlu bir Avrupa hukukuna doğru önemli bir adım oluşturduğu söylenebilir. [256]

Buna ek olarak, Paket Seyahat Direktifi Madde 4 (6) zarar miktarının kesin hesabının belirlenmesini Üye Ülkelere bırakmıştır. Ancak, Paket Seyahat Direktifi, organizatörün paket seyahat sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini tam olarak yapmaması durumunda tüketiciyi uygun fiyat indirimi konusunda yetkili kılmaktadır. Buna göre Paket Seyahat Direktifi Madde 4 ün metninin amacının paket seyahat sözleşmesinin düzgün olarak uygulandığında tüketicinin olabileceği pozisyonu konumlandırmak olduğu açıktır. Böylece, Paket Seyahat Direktifi hükümlerinin formülasyonu ile birlikte hangi amaçla kanunlaştırıldıklarından zararın tüm çeşitlerinin, her çeşit zarardan Paket Seyahat Direktifinin hükümlerinde açık olarak söz edilmese bile, sözleşmeye ait sorumluluğun çerçevesinde telafi edilmesi gerektiği sonucu çıkarılabilir.

3.3.6. Sözleşmenin harfiyen yerine getirilmesi

Sözleşmenin harfiyen yerine getirilmesi Paket Seyahat Direktifinin dört farklı hükmünde düzenlenmiştir. Böyle bir düzenleme yönteminden Avrupa’ lı parlamenterlerin sözleşmenin harfiyen yerine getirilmesi talebi olasılığını hariç tutma veya sınırlama[257] niyetleri olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Paket Seyahat Direktifi Madde 4 (6) ya göre paket sözleşmesinin iptali durumunda, tüketici “eşit değerdeki veya daha yüksek kalitede bir ikame paket almaya (...)” yetkili olmalıdır. Sözleşmenin harfiyen yerine getirilmesi konusunda bir itiraz aynı zamanda Paket Seyahat Direktifi Madde 6 da da düzenlenmektedir, ki bu maddeye göre bir organizatör ve/veya satıcı veya kendi yerel temsilcisi tüketici şikayeti durumunda “uygun çözümler bulmak için doğru bir şekilde gayret göstermelidir”. Ancak, bu hükmün metni, organizatörün tüketicinin bir paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi veya uygunsuz biçimde yerine getirilmesi ile ilgili şikayetlerini kolaylıkla yönlendirebileceği bir yerel rehbere sahip olma zorunluluğunun ardına düşmemektedir. “Uygun” çözümler ifadesi de tüketicinin zararının nasıl telafi edilmesi gerektiğini açıklamamaktadır. Sözleşmenin harfiyen yerine getirilmesine ilişkin başka bir hak, sözleşme yapılan hizmetlerin önemli bir bölümü yerine getirilmiyorsa yalnızca organizatörün “uygun alternatif düzenlemeler” i üstlenmek zorunda olduğu ve bu şekilde paket seyahatin devam edebileceğini ileri süren, Paket Seyahat Direktifi Madde 4 (7) (2) nin metninde ön görülmektedir.

Sözleşmenin harfiyen yerine getirilmesine ilişkin sonuncu, dördüncü itiraz Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) (2) de düzenlenmektedir. Organizatör ve/veya satıcının, hizmetlerin hükümleriyle bağlantısız olan bir üçüncü tarafa veya mücbir sebeplere yüklenebilecek ön görülemeyen veya kaçınılamayan nedenle bir sözleşmenin yerine getirilmemesinden kaynaklanan her türlü zorluklar durumunda tüketiciye yardımcı olması gerekir.

Ayrıca, paketin değiştirilmesi durumunda tüketicinin ya geri çekilme[258] ve yerine getirilmeyen yükümlülükler nedeniyle tazminat alma veya ikame paketi kabul etme hakkı olmalıdır (Paket Seyahat Direktifi Madde 4-5 ve 4-6). İtiraz durumunda bir organizatör çözüm bulmak için doğru şekilde gayret göstermelidir (Paket Seyahat Direktifi Madde 6). Bundan başka, Paket Seyahat Direktifi Madde 5(4) bir tüketicinin yükümlülüğün yerine getirilmesinde her hangi bir aksama olduğunu ilk fırsatta yazılı olarak veya uygun olan başka bir şekilde bildirme yükümlülüğü olduğunu belirtmektedir.

3.3.7. Organizatörün ve/veya satıcının ödeme aczi durumunda Teminat

Bu noktada, bir paket seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi ile açıkça ilgili olmayan, büyük oranda esas konuyla bağlantılı olan, Paket Seyahat Direktifinin çok önemli hükmünden söz etmekte gereklidir. Paket Seyahat Direktifinin Madde 7 si, sözleşmeye taraf olan tur organizatörü ve/veya satıcının ödenen paranın geri verilmesi ve ödeme aczi durumunda tüketicinin geri dönüşü için yeterli teminatının yeterli kanıtını sağlayacağı şartını getirmektedir. Paket Seyahat Direktifi Madde 7 nin organizatörün ödeme aczi riskine karşı tüketicinin yüksek derecede korunduğunun çok açık olarak ortaya konmasını kapsamasına rağmen, her hangi bir ayrıntı eksikliği eleştirisi de getirilmektedir, çünkü “teminatın yeterli kanıtı” ifadesi, organizatörün ödeme aczi’ nden dolayı tüm olası risklere karşı bir tüketicinin korunmasının başarılmasına olanak tanıyacak uygun bir önlem seçmek için Üye Ülkeler’ e büyük bir özgürlük bırakmaktadır. [259] Teminatın “yeterli” kanıtının, yolcu tarafından yapılan paket tatil fiyatının %10 unu geçen peşin ödemelerin, [260] finansal teminatın da içinde olduğu tüm masrafları kapsayan, tüketiciye paket seyahat sözleşmesi ile ödeme aczi durumunda eve geri dönüşünü finanse etmek için gerekli para miktarının sağlanması ve ödenen paranın da geri alınmasının teminatı anlamına geldiği genel olarak kabul edilmektedir

 

3.4. AAD’nın yargılamaları:

3.4.1. Leitner[261]

12.03.2002 de AAD Simone Leitner’ e karşı TUI Deutschland GmbH Co. KG davasında, Paket Seyahat Direktifi Madde 5 in, ilke olarak, bir paket tatil hizmetinin yerine getirilmemesi veya uygunsuz olarak yerine getirilmesinin bir sonucu olarak maddi olmayan zararın tazmin edilmesi için tüketiciye bir paket tatil hakkı verilmesi şeklinde yorumlanması gerektiğine karar vermiştir.[262].[263]

Simon Leitner anne babasıyla birlikte Türkiye’ deki otellerden birinde her şey dahil paket tatil için yer ayırtmıştır. Tatil sırasında Simone otelde verilen yemeklerden birine yüklenebilen salmonella zehirlenmesi nedeniyle hastalanmıştır. Simon Leitner ebeveynlerinin koruması altında zarar davası talebinde bulunmuş, ve Avusturya mahkemesi ilk durumda fiziksel acı ve sıkıntının kısmen tazmin edilmesi için belli miktarda para ödenmesine karar vermiş, fakat maddi olmayan zararın tazmini için olan zararları kapsayan davanın kalanını reddetmiştir. İkinci durumda mahkeme bu yargılamayı kabul etmiş, ancak Paket Seyahat Direktifi Madde 5 in maddi olamayan zararın tazmin edilmesi gerektiğini fark etmiş, buda farklı bir sonuca götürmüştür. Maddi olmayan zararın tazminatı olanağı ile ilgili sorun doğal olarak başka bir sorunla ilgiliydi, şöyle ki, maddi olmayan zararın başlığı altında kast edilenin tatil keyfinin kaybının tazmin edilmesi anlamına da gelip gelemeyeceği. Dolayısıyla bu sorunlar Avrupa Adalet Divanı’ nın önerdiği bir ön karara tabi olmuşlardır. Avrupa Adalet Divanı (Altıncı Daire) sorunlu bir konu olan, maddi olmayan zarar[264] için tazminatı düzenleyen Üye Ülkelerin farklı hükümlerinin varlığının şüphesiz iç piyasanın düzgün işlemesini engelleyen rekabette önemli aksamaların[265] ortaya çıkmasına götürebileceğine değinmiştir.[266] Paket Seyahat Direktifi bir paket seyahat sözleşmesi yapan tüketicilere minimum düzeyde tüketici koruması önermek üzere tasarlandığı ve maddi olmayan zararlar için tazminatın paket seyahat sözleşmesinin tüketicisi için özel olarak önemli[267] olması nedeniyle, Paket Seyahat Direktifinin hükümleri maddi olmayan zararı, “bireysel yaralanmanın dışındaki zarar” a referans gösterilen[268] Paket Seyahat Direktifi Madde 5 (2) nin anlatım biçiminden kaynaklanan tazminat hakkını doğal olarak kapsamaktadır, çünkü “bireysel yaralanmanın dışındaki zarar” ifadesinin maddi olmayan zararı da içerecek şekilde yorumlanması gerekir.[269]

Bu yargılama özel (sözleşme) hukuk alanında AAD tarafından verilen en önemli kararlardan biridir, çünkü Avrupa Adalet Divanı’ nın özel hukuk kavramının anlamı ve kapsamı ile ilgili ilk kez karar vermesi aynı zamanda Avrupa’ da mevcut durumda hızını artıran özel hukuk bağdaştırma sürecine katkıda bulunmaya hazır olduğunu göstermektedir. Ancak, kuşku uyandıran ve hukuk bilginleri arasında şiddetle tartışılan sorun Avrupa Adalet Divanı’ nın tüm özel hukuk kavramlarının yorumlanmasına kendisinin etken bir şekilde dahil olmasının gerekli olup olmadığıdır. Avrupa Adalet Divanı’ nın etken tutumuna karşı en önemli argüman özel hukukun genel kavramlarını ilgilendiren konular hakkında karar vermek için yetki eksikliği olduğudur.[270] Avrupa Adalet Divanı’ nın tartışmalı yetki konusuna rağmen, mahkeme Avrupa hukuk düzeninin bir kısmını oluşturmaktadır ve bu sıfatla yalnızca Avusturya mahkemesine bağımlı değil, fakat Avrupa Adalet Divanı Direktif metnindeki kavramın bir yorumuyla gündeme geldiği için, Avrupa Birliğinin Üye Ülkeleri’ ndeki mahkemeler için de bağlayıcı yasadır.

3.4.2. Dillenkofer[271]

Dillenkofer davasındaki bir yargılama ile Avrupa Adalet Divanı, kısa ve ayrıntı eksikliği olan Paket Seyahat Direktifi Madde 7 nin anlamına ilişkin aynı zamanda direktiflerin hükümlerinin ulusal hukuk düzeni tüketici hukuku alanına doğru olarak aktarılmasının eksikliğinden kaynaklanan Üye Ülkeler sorumluluğu ile ilgili dava hukukunu da kapsayan, çok önemli bir uygulama rehberi vermiştir.

Davacılar, paket seyahati satın aldıkları tur organizatörünün ödeme aczi içinde olmasının sonucunda, kayıptan dolayı mağdur olan ve bu kaybın geri ödemesini (operatöre ödenen tutar veya gerçekleşmiş masraflar) tur operatöründen alamayan tüketicilerdi, çünkü Paket Seyahat Direktifi Madde 9 da şart koşulan kurallarla belirlenmiş zaman sınırı içinde, yani 31 Aralık 1992 den önce, gerçekleştirilmesi gereken aktarma mevzuatına uygun olarak Paket Seyahat Direktifi Alman hukuk düzenine henüz aktarılmamıştı. Alman yasa koyucu 24 Haziran 1994 tarihli Paket Seyahat Direktifinin hükümlerini 1 Temmuz 1994 te yürürlüğe giren yeni bir hükme- § 651 k[272] Burgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) dahil ederek aktarma olayını gerçekleştirdi. Davacılar Almanya’ nın Paket Seyahat Direktifi’ nin verilen sürede, yani 31 Aralık 1992 de aktarmış olsaydı kendilerinin ödeme aczi içinde olan tur operatörüne karşı korunmuş olacaklarını iddia ederek, Almanya’ yı dava ettiler. Buna göre, davacılar 19 Kasım 1991 deki Francovich ve diğerlerine karşı İtalya[273] davasında (özellikler bu yargının 39 ve 40. paragrafına) [274] dayanarak asla üstlenilmeyen yolculuk için ödenen tutar ve tatil dönüşü yapılan masraflar için dava açtılar.

Alman hükümeti davacının itirazına karşı çıktı ve Franchovich kıuramının yalnızca, aktarım için verilen sürenin aşılması nedeniyle oluşan durumların her birinin “orada Topluluk hukukunun açık ve ağır şekilde ciddi bir ihlali” [275] varsa dayandırılması kaydıyla Üye Ülkelerin sorumluluğuna götürebileceği ve amacına ulaşabileceğini iddia etti. [276]

Avrupa Adalet Divanı bir Üye Ülkenin hatasından dolayı bireylerin uğradığı kayıp ve gördüğü zarardan, Topluluk Hukukunun (Anlaşmanın Madde 189 (3) ü) bir ihlalini oluşturduğu gerekçesiyle, Üye Ülkenin sorumlu tutulabileceğine karar vermiştir. AB Anlaşmasından gelen bu ilke daha önceki bazı Avrupa Adalet Divanı yargılarını zaten onaylamıştı.[277] Buna ek olarak, Avrupa Adalet Divanı Üye Ülke’ nin sorumluluğu altındaki koşulların, Francovich yargısında bu sorunun açık olarak ifade edilmemesine rağmen fakat bu davanın gerçekleri nedeniyle onaylanan, kayıp ve zarara neden olan Topluluk Hukuku ihlalinin yapısına bağlı olarak tüketicinin zararını karşılamasını gerektirdiğine karar vermiştir[278]. Avrupa Adalet Divanı Paket Seyahat Direktifi Madde 7 nin amacının, paket yolcusu yani tüketiciye paket tatilinin satın alındığı bir tur organizatörünün ödeme aczinden kaynaklanan her türlü finansal riske karşı korumayı önerdiği için tüketicinin organizatörün ödeme aczi durumunda tazminat talebinde bulunma hakkı olduğunun farkına varmıştır, “diğer herhangi bir yorum mantıksız olacaktır”.[279] Ayrıca, Avrupa Adalet Divanı “yeterli teminat kanıtı sunma zorunluluğunun ister istemez buna sahip olanların aslında böyle bir teminatı satın almak zorunda oldukları anlamına geldiğini[280] vurgulamıştır, aksi takdirde Paket Seyahat Direktifi Madde 7 anlamsız olacaktı. Üye Ülkenin yükümlülüğü önemli olmalı ve bu yükümlülüğün ihlali ve diğer tarafın gördüğü zarar arasında nedensel bir ilişki olmalıdır. Bundan başka, AAD’ na göre “ organizatörün yolculardan deposit almasına, organizatörün ödeme aczi durumunda depositonun da ödenmesini garanti etmesi kaydıyla, izin veren bir ulusal kanunun Paket Seyahat Direktifi Madde 7 ile uyumlu olması gerekir. [281] Depositonun bu şekilde tamamen ödenmesi usulsuz olarak geciktirilmemeli, hızlı bir biçimde gerçekleştirilmelidir.

Yukarıda tartışılan nedenlerden dolayı, Avrupa Adalet Divanı Paket Seyahat Direktifinin hükümlerini zamanında yürürlüğe koymakta başarısız olan Almanya’ nın etkilenen paket seyahat yolcusuna ödenmiş para ve zararın karşılanması için, Topluluk hukuku hükümlerinden kaynaklanan yükümlülükleri ihlal eden bir Üye Ülkenin sorumluluğuna ilişkin oluşturulan Avrupa Adalet Divanı dava hukukuna uygun olarak, tazminat ödeme sorumluluğu olduğuna karar vermiştir. [282]

3.4.3. VKI[283]

Avrupa Adalet Divanı VKI davasında Paket Seyahat Direktifi Madde 7 de tasarlanan sigorta kapsamının bir seyahat sözleşmesinin yerine getirilmemesi veya uygunsuz biçimde yerine getirilmesi nedeniyle yolcunun ödemek zorunda olduğu tüm maliyet ve harcamaları ve “geri dönüş maliyeti” ni içeren bir otel faturası için geri ödemeyi kapsaması gerektiğine karar vermiştir.

Tatilleri sırasında seyahat organizatörünün iflas etmesi nedeniyle konaklama maliyeti ile birlikte yolculuk maliyetini de ödemeye zorlanan, çünkü otel sahibi tarafından otel odası faturasının ön ödemesini yapmadan oteli terk etmelerine izin verilmeyen iki tüketici adına hareket eden bir sivil tüketici derneği, Paket Seyahat Direktifi Madde 7 nin açık yorumuna dayanarak sigorta şirketine dava açtı, sigorta şirketi ülkelerine dönüş yolculuk maliyetini ödemeyi kabul etti