Avrupa Birliğinde Tüketicinin Tanımı

1. Avrupa Birliğinde Tüketici Tanımının Sübjektif Boyutu

Topluluk Direktiflerinde mevcut tüketici nosyonunu tanımlayan metottaki tutarsızlık Topluluk Tüketici Yasasında tüketicinin net bir şekilde tanımlanmasına engel olmaktadır. Ancak, yorumlarla ilgili bu güçlüklere rağmen, tüketicilerin ve tüketicilerin yürütmekte olduğu işlemlere ilişkin tanımların geliştirilmekte olduğu yönü işaret etmek mümkün bulunmaktadır. Gerçek kişi olarak tüketicinin karakteristik özelliklerine değinen subjektif kriter ve tüketicilerin iştirak etmekte olduğu işlemlerin nitelikleri ile birleşen fonksiyonel kriter bu bakımdan yardımcı olamamaktadır.

Topluluk Tüketici Direktiflerindeki tüketici nosyonu temel olarak; 93/13/AET Direktifi Madde 2 (b); 85/577/AET Direktifi Madde 2; 97/7/AT Direktifi Madde(2); 2002/65/AT Direktifi Madde 2 (d); 87/102/AET Direktifi Madde 1 (2) (a); 1999/44/AT Direktifi Madde 1 (2) (a); 98/6/AT Direktifi Madde 1 (e). de görünen gerçek kişilerle sınırlandırılmıştır.

Bazı kavramsal farklılıklara Devre Mülk Direktifinde de rastlanılmaktadır.[71] Bu Tüzük tüketiciye kendiliğinden değinmez ancak müşterinin devre mülk esasına göre taşınmaz malları kullanma hakkına değinir. Bu farklılık Devre Mülk Direktifinde kabul edilmiş olan farklı terminolojiden kaynaklanmaktadır, burada; tüketici nosyonu Direktifin kapsadığı işlemleri yürüten, “ herhangi bir gerçek kişi” olarak tanımlanan “ müşteri” terimiyle değiştirilmiştir. (…)”. [72]

Tüketiciye ilişkin tamamen bir farklı tanım bu nosyona çok daha geniş anlamda bir tanım getiren 90/314 sayılı AET Direktifinde yer almaktadır. Söz konusu Direktifin Madde 2 (4) e göre tüketici “ paket alan ya da almayı kabul eden kişi” (“ ana sözleşme yüklenici”), veya yüklenicinin adına paketi almayı kabul ettiği kişi('diğer yararlanan kişiler') veya yüklenicinin ya da diğer yararlanan kişilerin paketi devrettiği kişi (“devralan”)”dır. Kabul edilen tüketici nosyonu itibariyle, direktifler seyahat paket sözleşmesi altında kendisine sunulan hizmetten yararlanan ve aynı zamanda sözleşmenin doğrudan taraflarından biri olmak zorunda olmayan tüketicileri ve korumayı sağlar.[73] Tüketicinin bu anlamdaki tanımı itibariyle, Topluluk kanun koyucusu paket seyahat turlarını alan kişilerin dışındakilerini koruma kapsamından hariç tutmamıştır. Böylece, 90/314 sayılı AET Direktifi özel ve profesyonel yolculara uygulanabilmektedir, örneğin iş seyahatine çıkan yolcular.[74]

Topluluk Direktifleri, tüketiciyi, spesifik sektör Direktifleri itibariyle her zaman için bir tüzel kişi olmak zorunda kalmayan ve kamu hizmetlerinden faydalanan bir alıcı şeklinde algılamaktadır. Kamu hizmetlerinin tüketici boyutuna ilişkin bir Yönetmelik farklı bir tanımlama metodu gerektiren ve Yönetmeliğin uygulandığı konulara model teşkil etmek suretiyle, Topluluk hukukunda nispeten yeni bir konu oluşturmaktadır. Prensip olarak, kamu hizmeti üreticileri alıcılara eşit rekabet koşulları altında hizmet sunmak mecburiyetindedir veya daha kesin bir şekilde evlerinin ihtiyaçları için hizmet satın alan gerçek kişilerden ve bazı durumlarda da profesyonellerden oluşan nihai alıcılara hizmet götürmek mecburiyetindedir. Kamu hizmetlerini idare eden Direktiflerden kaynaklanan tüketici tanımının düzenlenmesi eğilimi temel olarak Avrupa Adalet divanı içtihat hukuku ile tutarsız olan ve tüketici yasasının daha geniş kapsamlı bir şekilde uygulanmasını örnek gösteren Topluluk mevzuatında bir emsal olarak tanımlanabilir.

Minimum harmonizasyon prensibine bağlı olarak ulusal sınırlar içinde kabul edilmiş olan tüketici tanımının nihai alanı Direktifi hükümlerini uygulayan Üye Devletlerin bağımsız bir kararı olarak kalır. Üye Devletler Alman ve Polonyalı kanun koyucuların yapmış oldukları gibi sadece gerçek kişilere koruma sağlayan dar kapsamlı bir tüketici tanımını ( sensu stricte) ya da Danimarka, Yunanistan ve kısmen de Fransa kanun koyucuların örneğinde görüldüğü üzere daha geniş kapsamlı bir tüketici tanımını ( sensu largo) kabul etmekte serbesttirler[75].

Gerek ulusal yasal hükümlerde gerek Topluluk mevzuatında tutarlı bir tanımın eksikliği gerçek kişi şeklinde dar bir tüketici tanımını kabul etmiş olan Avrupa Adalet Divanının hukuki anlayışını kuvvetlendirir. Avrupa Adalet Divanı sadece gerçek kişilerin ötesinde bir tüketici nosyonunun genişlemesine karşı gelmekle kalmaz aynı zamanda yürüttükleri faaliyetler iş ile ilgili faaliyetlerin ötesinde kalmış olsa dahi gerçek kişiler olarak profesyonellere yönelik tüketici yasasında öngörülen koruma olanaklarını kısıtlar. Aynı zamanda Topluluk mahkemeleri Üye Devletlerin ulusal yasal hükümler seviyesinde geniş kapsamlı bir tüketici tanımını kabul etmesine de müsaade eder.

Patrice di Pinto davasında [76] Avrupa Adalet Divanı; 85/577 sayılı Direktifin, direktifte belirtilmiş olan şartlar dahilinde işlemler üstlenmiş olan profesyonellere koruma sağlamadığını ileri sürmüştür, nitekim direktifin uygulama alanı sadece gerçek kişilerle sınırlanmıştır. Eş zamanlı olarak, Avrupa Adalet Divanı; 85/577 sayılı Direktifin, kendilerine yasal koruma sağlanan kişilerle ilgili konularda ulusal kanun koyucuların daha kapsamlı bir tanımı kabul etmelerine yönelik yetkisini sınırlamadığını da ileri sürmüştür.[77] Avrupa Adalet Divanında buna benzer bir yaklaşım Cape v. Idealservice, Idealservice v. OMAI[78] davasında kabul edilmiştir; Adalet Divanı iş ile ilgili faaliyetlerinin ötesinde profesyonellere yönelik olarak tüketici statüsünün verilmesi konusuna değinirken 93/13 sayılı Direktifin uygulama alanının gerçek kişilerin dışındakiler için geçerli olmasını ret etmiştir. Daha önceki davalarla paralel olarak, Bayerische Hypotheken- ve Wechselbank AG v. Edgard Dietzinger[79] davalarında Avrupa Adalet Divanı iş ve profesyonel faaliyetlerini ötesinde bir sözleşme yapan bir profesyonele koruma sağlanmasını ret etmiştir.

2 Avrupa Birliğinde Tüketici Tanımının Fonksiyonel Boyutu

Tüketici tanımının fonksiyonel kriteri tüketici tarafından bir tüketici faaliyeti olarak üstlenilen bir faaliyete değinir. Direktifler iş dışlındaki faaliyetlerde bulunan tüketicilere koruma sağlanacağını öngörmüştür. Ancak, bu bakımdan Topluluğun kanun koyucusu tutarsız bir terminoloji kabul eder ve bunun uygulaması da tüketici nosyonunun birleşik bir yorumuna engel teşkil etmektedir. Direktiflerde uygulanan terminolojinin başlangıçtaki farklılığı ulusal yasal hükümlerin transpozisyonu ve aynı zamanda nosyonların ulusal yasal hükümlerde uygulanan profesyonel, ticari ve iş faaliyetleri şeklindeki farkı anlayışlar için gereken minimum harmonizasyon standardı ile güçlenmektedir.

Toplulukta halen mevcut olan tüketici tanım aynı zamanda Madde 1:201 de yansıtılmıştır; tüketicinin “ İş faaliyetleri dışındaki amaçları için faaliyet gösteren gerçek kişi” olarak tanımlandığı Mevcut AT Sözleşme Kanunu Prensipleri / Müktesebat Prensipleri olarak bilinen )[80] .”

Tüketiciyle ilgili benzer ve aynı zamanda daha az kısıtlayıcı bir model tanım ise 94/47/AT Direktifinin 2inci Maddesinde kabul edilmiş olup; bu tanımda tüketicinin kapsamı daha sofistike bir anlamda faaliyetleri profesyonel faaliyet olarak kabul edilmemek kaydıyla gerçek bir kişi tarafından neticelendirilen faaliyetler ile sınırlandırılmaktadır. Sırasıyla, iş konusu dışında yapılan sözleşmeler itibariyle tüketiciyi korumayı amaçlayan 85/577/ AET Direktifi ile tüketicilere sunulan ürünlerin fiyatlarının gösterilmesi konusunda tüketicinin korunması hakkındaki Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 98/6/AT Direktifinde; Topluluğun kanun koyucusu korumayı “ ticari gaye dışında yada meslek alanı dışındaki amaçlar doğrultusunda faaliyet gösteren ” veya yine aynı şekilde “ticari bir gaye dışında bir ürün satın alan ” gerçek kişilere sunar. [81] Tanımı büyük ölçüde değiştirmeyen ancak küçük farkla yapılmış bir tanım da 87/102/AET Direktifinin Madde 1 (2) (a) sında yer almakta olup; tanımın alanı “ ticari veya profesyonel olmayan faaliyetler dışındaki amaçlar doğrultusunda” faaliyet gösteren gerçek kişiler ile sınırlanmıştır. Tüketicinin daha kesin olarak tanımlanmış nosyonu 93/13/AET Direktifi Madde 2 (b) ve 1999/44/AT Direktifi Madde 2 (a) hükümlerinde yer almakta olup, burada ;“ ticari, iş ya da mesleği dışındaki amaçlar” doğrultusunda faaliyetler üstlenen tüketici kastedilmektedir.

Topluluk mevzuatı ile uyumlu bir biçimde, ancak tüketici tanımının yorumu bakımından daha az kısıtlayıcı bir biçimde, Benincasa[82] davasında Adalet Divanı “ ekonomik olarak zayıf tarafı oluşturan tüketiciyi korumak için konulmuş olan hükümler çerçevesinde kendi özel ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yapılan sözleşmeler” e atıfta bulunmuştur. Bu hükümler kapsamındaki koruma ticari ya da profesyonel faaliyetlere yönelik sözleşmeler için bir garanti teşkil etmemektedir. Buna benzer bir sınırlayıcı tanım da Avrupa Adalet Divanının Gruber v. Bay Wa AG[83] davasında kabul edilmiştir.

Tüketici tanımı ile ilgili yorumsal şüpheler esasen profesyonel olan ama profesyonelce olmayan faaliyetlerde bulunan kişilerin karakterlerine de değinebilir. Bu tür bir kişi profesyonellik dışı faaliyetlerde bulunabilir, örneğin; tamamlanmış işlemle ilgili olarak spesifik bir bilgi içermeyen bir konu itibariyle. Bu husus çok tartışmaya açık bir konudur. Bir tüketicinin profesyonel olmayarak davranması ve dolayısıyla sözleşmenin zayıf tarafını oluşturmasından kaynaklanan sebepler, prensip olarak bu kişinin bir tüketici olarak hareket ettiği ve dolayısıyla da korumaya ihtiyacı olduğu şeklinde bir sonuç doğurmaktadır.[84] Ancak, sözleşmenin taraflarının dengesizliği yasal korumanın bir olmasa olmaz/ sine qua non pozisyonu olarak kabul edildiğinde, profesyoneller arasında vuku bulmuş bir işlem iki taraftan birine korunma hakkı vermez..

Avrupa Adalet Divanı Pinto davasında olduğu gibi tüketici tanımının bu tür işlemlerle ilgili olarak geniş bir şekilde yorumlanmasını ret etmektedir; bu davada Adalet Divanı bir profesyonelin işiyle ilgili reklam faaliyetine ilişkin olarak yapmış olduğu sözleşmenin bir tüketici sözleşmesi şeklinde yorumlanamayacağını ileri sürerek Topluluk direktifleri ile öngörülen yasal korumanın bu kişiye sağlanmasını kabul etmemiştir.

Ancak, gerek yukarıda kısaca tartışılan kararlar gerek tüketicilerin tanımlarında kullanılan metodlar tüketicinin ekonomik öğenin bir tarafında yer aldığı durumlarla ilgili tek ve kesin bir değerlendirme yapılmasına imkan tanımamaktadır. Bu bağlamda, tamamen profesyonel bir faaliyet dışında ancak ekonomik (yatırım) bir boyutta faaliyet üstlenen bir kişinin yasal pozisyonunun nitelendirilmesi tartışmaya açıktır. [85] Bunun ötesinde, sözleşmelerle ilgili olarak henüz çözümlenememiş bir sorun ; gerçek bir kişi adına yetki alarak profesyonel bir biçimde temsilcilik faaliyetinin sürdürüldüğü durumdur.

3. Tüketici Sözleşmeleri

Tüketici yasasının sözleşmelere uygulanmasını sağlayan temel önkoşul tek taraflı profesyonel karakterdir. (B2C). Tüketici direktifleri tüketici olmayan (profesyonel)ler tarafından tamamlanmış işlemlere taraf olan tüketicilerin yasal durumunu spesifik bir şekilde düzenler. Tüketiciyi Korum Yasası ne her iki tarafı da tüketici olan ne de sadece profesyoneller tarafından yapılmış olan sözleşmeler kapsamındaki işlemleri idare eder. Topluluk kanun koyucusu profesyonel ile olan ilişkisinde zayıf ve yetersiz bilgi sahibi taraf olarak kabul edilen tüketiciye koruma sağlar. Sonuç olarak, Topluluk bünyesinde, spesifik koruyucu yasal rejime tabi tüketici sözleşmeleri ve tüketici olmayanların sözleşmelerine yönelik olarak bir uygulama söz konusudur ve ayrıca tarafların özel, tüketiciyi koruma kuralları vasıtasıyla korunmadıkları bir yasal Yönetmelikler dualizmi hüküm sürmektedir.

Tüketiciyi koruma konusunun benzersizliği ve şeffaflığı perspektifinden bakıldığında, B2 Sözleşmeleri ile diğer tüketici dışı Sözleşmeler arasında kesin bir sınırın çizilmesi önem kazanmaktadır. Maalesef, tanımların belirsizliği tüketici işlemlerindeki likiditede yansıtılmıştır. Sonuç itibariyle, işlemin işlem kategorilerinde yer alan birine yüklendiği değerlendirme kriteri çok belirsizdir. Böylece, bir işlemin objesi veya sözleşme taraflarının subjektif kalifikasyonu amacı ile ilgili şüphelerin bulunması durumunda işlem karakterinin belirlenebilmesi için işlem amacının in concreto detaylı bir analizine ihtiyaç duyulmaktadır. Bu durum Benincasa v. Dentalkit Srl[86] davasında teyit edilmiş görünmektedir, bu davada; Avrupa Adalet Divanı belirli bir sözleşmenin objektif şartları, tipi ve amacı ile ilgili tüketici nosyonunun kesin bir yorumu lehine bir açıklamada bulunmuş ancak “ aynı kişinin belirli ilişkiler çerçevesinde bir tüketici olarak kabul edilebileceği ve diğerleriyle olan ilişkilerinde ise ekonomik operatör olarak kabul edilebileceği” nden dolayı tüketicinin subjektif durumuna değinmemiştir.

Topluluk Direktiflerinde hüküm süren tüketici nosyonuna değinmek ve sözleşmeyle ilgili yükümlülüklere uygulanan yasa ile ilgili Roma Konvansiyonu çerçevesinde kabul edilen terminolojiyi yansıtmak suretiyle , Avrupa Adalet Divanı tüketici işlemlerini ; “ bir taraftara ticari bir gaye dışında faaliyet gösteren gerçek bir kişinin diğer tarafta ise ticari gaye ile hareket eden profesyonelin yer aldığı işlemler” olarak tanımlamıştır..[87]

Gruber v. Bay Wa AG[88] davasında, Brüksek Konvansiyonu çerçevesinde,[89], Avrupa Adalet Divanı; bir profesyonel ve tüketici arasında icra edilen “ karışık amaç işlemleri “ durumunda, bir yasanın belirliliğinin sağlanabilmesi ve tahmin edilebilmesi yönünde duyulan ihtiyacın, ekonomik öğenin marjinal bir karaktere sahip olması ve ekonomik olmayan öğenin ise hakim olması nedeniyle, işlemin tüketici karakterini ret etmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

----------------------------------------------
[71] Article 2 Directive 94/47.

[72] In the course of the revision of the Timeshare Directive the Community legislator referring to the postulates of greater terminological coherence of consumer notions in the directives replaces, present in Article 2 (1) (f) notion of a purchaser with the notion of a consumer, emphasizing that the new definition will conform to the consumer definition inherent in the provisions of Directive 2005/29/EC (COM (2007) 303 final, 07.06.2007.

[73] See: Preamble to the Directive 90/314/EEC, indent 9.

[74] Cf. Working Document on the Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel, package holidays and package tours, Europaen Commission Directorate General for Health and Consumer Protection, Brussels 26.07.2007, s. 8.

[75] K. Ka?ska, Czy nowa definicja konsumenta w Kodeksie cywilnym jest zgodna z tendencjami europejskimi, KPP 2004/1, p. 76.

[76] Case C-361/89, ECR 1991, I-1189.

[77] Cf. Article 8 Directive 85/577.

[78] Case C-541/99 and 542/99, 22.11.2001, ECR 2001, p. 1-9049.

[79] Case C-45/96, ECR 1998, I-1199.

[80] Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles of the Existing EC Contract Law, Acquis Principles, Contract I, Sellier 2007.

[81] Cf. Article 2 (e), Dyrektywa 98/6/EC.

[82] ECR judgment of 3.7.1997, C?269/95, I?3767, points 17 and 19 of the judgment.

[83] Case C–464/01.

[84] Cf. case Idealservice C-541/99 and 542/99.

[85] A discussion on this subject master is proposed by E. ??towska, accepting that narrower definition of a consumer will allow to avoid interpretational difficulties. E. ??towska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, p. 45.

[86] Case C–269/95, ECJ judgment of 3.07.1997, ECR I?3767, points 16-18 of the judgment.

[87] E. Hondius, The Notion of Consumer: European Union versus Member States, Sydney Law Review 2006, Vol. 28, p. 94.

[88] Case C–464/01, point 54 of the judgment.