Şirketler Kanununun Uyumu
Yerel şirket birleşmelerini; şirketlerin ulusal bazda bölünmelerini; sınır ötesi şirket birleşmeleri ile varlıkların birleşmesi, bölünmesi ve transferi ile ilgili düzenlemelerin ana hatlarını özet olarak tanımlayacağız.
I. Ulusal Şirket Birleşmeleri:
Bu konu şirket birleşmeleri hakkında, Anlaşmanın 54. Maddesi, 3. Paragrafı, Alt Fıkra g’ye dayalı olarak hazırlanan 9 Ekim 1978 tarihli, 78/855/EEC sayılı Üçüncü Direktif ile düzenlenmiştir.
Direktif şirketlere uygulanabilirdir.
Üye Ülkelerin mevcut direktifi, aynı paragrafta tanımlanmış olan şirket türlerinden biri şeklinde kurulmuş olan kooperatif kuruluşlarına uygulamasını durdurmaları mümkündür. Üye Ülke kanunlarının bu opsiyonu kullanmaları durumunda bu tür şirketlere yürürlükteki kanunlara uygun olarak evraklarında “kooperatif” kelimesini içerme yükümlülüğü getireceklerdir[14].
Aynı şekilde, devralınan veya infisah eden şirketlerden biri veya birden fazlasının iflas işlemine veya diğer bir benzer prosedüre tabi tutulması halinde ÜÜ, mevcut Direktifi uygulayamaz.
Direktif, bir şirketin bir veya birden fazla şirketi devralması veya yeni bir şirketin oluşturulması yoluyla birleşmenin gerçekleşmesi halinde uygulanır.
İster bir alım, isterse bir yeni şirket oluşumu şeklinde olsun, birleşme süreci üç aşamaya bölünmüştür:
· Birinci Aşama: Yazılı, birleşmeye taraf olan şirketlerin idare veya yönetim organları tarafından kabul edilmiş bir birleşme projesinin hazırlanması. Proje iç hukuk düzenlemelerinde öngörülen şekilde yayınlanacaktır.
Projenin bazı bilgileri içermesi zorunludur:
a) Birleşen şirketlerin türleri, unvanları ve tescil edilmiş iş merkezleri;
b) Hisselerin takas oranı ve yerine göre tazminat tutarı;
c) Alan şirketin hisselerin dağıtımı için yapmış olduğu düzenlemeler;
d) Bu hisselerin hangi tarihten itibaren hisse sahiplerine kazanca katılım hakkı tanıyacağı ve detaylı olarak söz konusu haklara ilişkin usuller;
e) Muhasebe açısından alınan şirketin faaliyetlerinin, alan şirketin faaliyetleri olarak kabul edileceği tarih;
f) Alan şirket tarafından özel haklara sahip hissedarlara ve hisse dışında farklı türden teminatların hamililerine tanıyacağı haklar veya bunlarla ilgili tedbirler;
g) Birleşen şirketlerce Madde 10, Paragraf 1’e göre olan uzmanlara olduğu gibi idare, yönetim, denetim ve kontrol organlarının üyelerine tanınacak tüm özel avantajlar;
· İkinci Aşama: Birleşme hakkında karar vermek üzere her şirketin bir araya gelmiş olan genel kurulda hissedarlar tarafından müzakerelerin yürütülmesi. Birleşme kararı kabul edildikten sonra yayınlanmak zorundadır.
Her bir birleşen şirketin genel kurulunda bunun onaylanması asgari gerekliliktir. Fakat, Üye Ülkelerin kanunları, söz konusu kararın en azından temsil edilen hisselerin veya sermayenin oylarının 2/3’lük bir çoğunluğu tarafından alınmış olmasını şart koşabilir.
Bununla birlikte, bir ÜÜ’nin kanunları, kayıtlı sermayenin en az yarısının temsil edildiği durumda birinci paragrafta ifade edildiği gibi oylamadaki salt çoğunluğun yeterli olacağını öngörebilir. Buna ilave olarak, uygun düştüğü ölçüde, statünün tadili ile ilgili hükümler uygulanacaktır.
Birden fazla hisse türünün bulunması halinde birleşme kararı, söz konusu transaksiyon neticesinde hakları etkilenebilecek olan spesifik hissedar kategorilerinde ayrı ayrı oylamaya tabii tutulmak zorundadır.
Karar, niyet olunan birleşmenin onaylanmasını ve lazım geldiği hallerde statü tadilini, kapsamak durumundadır.
Bir ÜÜ’nin iç hukuk düzenlemeleri, alan şirketin Direktifin 8. Maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmesi halinde birleşmenin genel kurul tarafından kabulünü gerek görmeyebilir.
· Üçüncü Aşama: Birleşmenin tamamlanması. Bu aşama, şirketler arasındaki genel transfer ve üçüncü kişiler açısından, alınan şirketin varlıklarının alan şirkete ve birleşmeye taraf olan şirketlerin varlıkların yeni şirkete genel transferini kapsamaktadır.
Madde 19 tarafından hükmedildiği üzere, birleşme yasaların yürütülmesi ile eşzamanlı olarak şu sonuçları doğuracaktır:
a) Üçüncü kişiler açısından, alınan şirket ile alan şirket arasında ve alınan şirketin tüm varlıklarının alan şirkete transferi gerçekleşecektir;
b) Alınan şirketin hissedarları alan şirketin hissedarları olacaktır;
c) Alınan şirketin varlığı sona erecektir.
Alan şirketin hisseleri alınan şirketin elinde bulunan hisseler ile takas edilmeyecektir:
a) Ne alan şirketin kendisi tarafından, ne de bunun adına bağımsız hareket eden bir kişi tarafından;
b) Veya ne alınan şirketin kendisi tarafından, ne de bunun adına bağımsız hareket eden bir kişi tarafından.
Tüm bunlar, bir Üye Ülkenin kanunları tarafından üçüncü kişiler karşısında öne sürülebilen belirli değerlerin, hakların ve yükümlülüklerin, alınan şirketten transferi için talep edilen formaliteleri hükümsüz bırakmamaktadır. Alan şirket kendisi bu formaliteleri yürütebilir, fakat Üye Ülkelerin kanunları alınan şirkete söz konusu formaliteleri, istisnai durumlar hariç, birleşmenin gerçekleşmesinden sonra altı aydan fazla olmayacak olan sınırlı bir süre için sürdürmesine müsaade edebilir.
Hissedarların güvenliğinin temini için Üye Ülkelerin kanunları, alınan şirketin idari veya yönetim organlarının hukuki mesuliyetini, birleşmenin hazırlığı ve icrası aşamalarında bunların üyeleri tarafından istismarları dikkate alarak düzenleyecektir.
Aynı şekilde, üyeleri ve üçüncü kişileri koruyacak olan bir garanti sistemi olmak üzere, birleşmenin iptaline ilişkin bir sistem oluşturulacaktır. İddia edilen geçersizlik formal kanunsuzluklarla sınırlıdır (önleyici idari denetim, toplantıda alınan kararın geçersizliği vs. açısından). Buna ilave olarak, geçersizlik beyanı ve bunun etkileri bir dizi kısıtlayıcı koşula bağlıdır.
Çalışanların, hissedarların ve kreditörlerin menfaatleri özel kanunlarla korunmuştur.
II. Şirketlerin Ulusal Bölünmesi:
Düzenleme, şirket bölünmeleri ile ilgili, Anlaşmanın 54. Maddesi, 3. Paragrafı, Alt Fıkra g’ye dayalı olan hazırlanan 17 Aralık 1982 tarihli, 82/891/EEC sayılı Altıncı Direktif ile düzenlenmiştir.
Özellikle devir alım yoluyla bölünmeyi, yeni şirketlerin kurulmasını ve adli denetim altında bölünmeyi düzenler.
- Devir alım yoluyla bölünme:
Direktif tarafından tasfiye gerçekleşmeksizin infisah etmeye dayalı bir işlem olarak tanımlanır, ki burada şirket bölünme sonucu oluşmuş olan şirketlere kendi varlıklarını oluşturmaları için, bölünen şirketin hissedarlarına bölünme sonucu bundan faydalanacak olan şirketlerin hisselerini tanıyarak, ve muhtemelen, ihraç edilen hisselerin nominal değerinin, veya bunun olmadığı hallerde, bunun defter değerinin itibari değerinin % 10’unu aşmayacak bir ödeme yapar.
Direktifin 78/855/EEC sayılı Direktife yönlendirdiği varsayılarak, aşağıdaki ifadeler şu şekilde anlaşılır:
o Birleşen şirketler: Bölünmeye konu olan şirketler
o Alınan şirket: Bölünen şirket,
o Alan şirket: Alıcı olan şirketlerin her biri
o Birleşme Projesi: Niyet olunan bölünme.
Bir şirketin bölünmeyi istemesi halinde, idari organları veya yönetimi bir bölünme projesi hazırlamak durumundadır. Proje aşağıdaki asgari hususları ihtiva edecektir:
Projenin bazı bilgileri içermesi zorunludur:
a) Bölünmeye konu olan şirketlerin türleri, unvanları ve adresleri;
b) Hisselerin takas oranı ve yerine göre tazminat tutarı;
c) Alıcı şirkete hisselerin aktarımı konusundaki yöntemler;
d) Bu hisselerin, hangi tarihten itibaren hisse sahiplerine kazanca katılım hakkı tanıyacağı ve detaylı olarak söz konusu hakların şekli;
e) Muhasebe açısından, bölünen şirketin faaliyetlerinin alıcı şirketin faaliyetleri olarak kabul edileceği tarih;
f) Alıcı şirket tarafından özel haklara sahip hissedarlara ve hisse dışında farklı türden teminatların hamililerine tanınacak haklar veya bunlarla ilgili tedbirler;
g) Madde 8.1’de tanımlı uzmanlara, bölünmeye konu olan şirketlerin idare, yönetim, denetim ve kontrol organlarının üyelerine tanınacak olan özel ayrıcalıklar
h) Her bir alıcı şirkete transfer edilecek olan varlıkların tanımı ve tam dağılımı;
i) Bölünen şirketin hissedarlarına verilecek olan alıcı şirket hisseleri ve bu bölünmede esas alınan kriterler.
Proje, iç hukukta öngörülen şekilde yayınlanmak durumundadır.
Daha önceki hallerde olduğu gibi, işlemin gerçekleştirilebilmesi için bölünmeye taraf olan her şirketin genel kurulunun onayı gerekmektedir. 781/855/EEC sayılı Direktifin 7. Maddesi söz konusu kararların alımı için gerekli olan çoğunluk, bunların kapsamı ile ayrı bir oylamaya gerek olup olmadığı hususlarını düzenlemektedir.
Alıcı şirketlerin hisselerinin bölünen şirketin hissedarlarına bunların mukabil sermayelerine orantılı olmayan şekilde verilmiş olması halinde, Üye Ülkeler azınlık hisse sahiplerinin hisselerini geri alma haklarını kullanabilmelerini öngörebilirler. Bu durumda hisselerinin değerine mukabil bir tazminat almaya hak kazanacaklardır. Bunların değerleri konusunda herhangi bir anlaşma sağlanamamış olursa, söz konusu değer bir hakem tarafından belirlenebilir.
Bölünen şirketin idari veya yönetim organlarının, bölünen şirketin genel kurulu ile alıcı şirketin idari veya yönetim organlarına karşı bazı raporlama mükellefiyetleri vardır.
Gerek hissedarlar, gerekse kreditörler işlem süresince kesin garantilerle donatılacaklardır. Kreditörler için tahsis edilen temel garanti, alıcı şirketlerin, bunlardan birinin bölünmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi halinde birlikte sorumlu olmalarıdır.
Aynı şekilde, Üye Ülkelerin kanunları alıcı şirketlere, bölünen şirketin yükümlülüklerinden birlikte sorumlu olmalarını emredebilir.
Bir ÜÜ’nin kanunlarının bölünmenin önleyici adli veya idari denetimini öngörmemesi halinde veya bu tür bir denetimin bölünme için gerekli olan tüm faaliyetleri kapsamaması halinde, 78/555/EEC sayılı Direktifin 16. Maddesi uygulanacaktır.
Bölünmenin ne zaman yürürlüğe gireceğini Üye Ülkelerin kanunları tayin edecektir.
Bölünme, kanunların uygulanması ile eşzamanlı olarak, şu sonuçları doğuracaktır:
a) Üçüncü kişiler göz ününde bulundurularak, gerek bölünen şirketler, gerekse alıcı şirketlere ilişkin olarak, alıcı şirketlere bölünen şirketin tüm varlıklarının transferi gerçekleşecektir;
b) Bölünen şirketin hissedarları, bölünme sonrası ortaya çıkacak olan bir veya daha fazla alıcı şirketin hissedarları olacaktır;
c) Bölünen şirketin varlığı sona erecektir.
a) Menfaattar şirketin kendisi veya bunun adına bağımsız hareket eden bir kişi tarafından;
b) Veya bölünen şirketin kendisi veya bunun adına bağımsız hareket eden bir kişi tarafından.
elinde buldurulan alıcı şirket hisselerinin, bölünen şirket hisseleri ile takas edilmesi mümkün değildir.
Üye Ülkelerin hukuki düzenlemeleri, en azından, bölünen şirketin idari ve yönetim organı üyelerinin bölünmenin gerçekleştirilmesi sırasında yaptıkları hatalardan dolayı hissedarlar karşısındaki yasal sorumlulukları ile uzmanların görevlerini yerine getirirken Direktif gereği şirket adına hazırladıkları raporlarda yaptıkları hatalardan dolayı hissedarlara karşı yasal sorumluluklarını düzenleyecektir.
Aynı şekilde, Direktifin 19. Maddesi bölünmenin geçersizlik şartlarına ilişkin hükümler de içermektedir.
Birlikte dikkate alındığında, şayet alıcı şirketler bölünen şirketin hisselerini ve kendilerine genel kurulda oy kullanma hakkı tanıyan başka değerleri ellerinde bulunduruyorsa, Üye Ülkeler, asgari olarak aşağıdaki koşulları yerine getiriyor olması kaydıyla, genel kurul tarafından bölünmenin onaylanmasını gerekli görmeyebilir:
a) Direktif gereğince kamuya yapılan duyurunun, operasyona dahil olan şirketlerin her biri tarafından operasyonun yürütülmesinden en az bir ay önce gerçekleşmiş olması;
b) Operasyona dahil olan şirketlerin tüm hissedarlarının, operasyon gerçekleşmeden en az bir ay öncesinde şirketlerinin tescil edilmiş iş merkezinde ve bölünme ile ilgili belgeler hakkında bilgilendirilmiş olmaları durumunda;
c) Bölünen şirketin genel kurulunu, bölünme konusunda karar almak üzere toplantıya çağırabilecek olan asgari oya sahip bulunan bölünen şirketin bir ve birden fazla hissedarının hazır bulunması, ki bu asgari oran % 5’in üzerinde olamaz. Bununla birlikte, Üye Ülkeler bu sınırın hesaplanmasında oy hakkına sahip olmayan hisselerin hariç tutulmasını öngörebilirler;
d) Bölünmenin onayı konusunda karar almak üzere bir genel kurul toplantısının gerçekleşmemiş olması halinde, Madde 7.3’te ifade edilen hükümler bölünme projesinin hazırlanmasından sonra ortaya çıkan her nevi ehemmiyet arz edici varlık modifikasyonları konusunda uygulanacaktır.
- Yeni şirket kuruluşu yoluyla bölünme:
Yeni şirketlerin oluşturulması yoluyla gerçekleştirilecek olan bir bölünme, tasfiye gerçekleşmeksizin infisah etmesi sonucu bir şirketin bilumum yeni oluşturulmuş şirketlere, bölünen şirketin tüm varlıklarını, alıcı şirketlerin tüm hisselerini ve muhtemel olarak ihraç edilmiş olan hisselerin nominal değerinin, bu değerin söz konusu olmaması halinde bunun defter değerinin, % 10’unu geçmeyen nakit ödemeler yaparak transfer etmesini kapsayan operasyonlardır.
Bir önceki türe ilaveten, niyet edilen bölünme yeni şirketlerin türlerini, unvanlarını ve adreslerini ihtiva etmek durumundadır.
Bölünecek olan şirketin genel kurulu, niyet edilen bölünmeyi ve uygun düştüğü ölçüde yeni şirketlerin her birine ait kuruluş senedini veya kuruluş senedi taslağını ve şirket statülerini onaylamak zorundadır.
Üye Ülkeler düzenlemelerinde, nakit olmayan katkıların teyidinde olduğu gibi, niyet edilen bölünmeye dair raporların tanzimi için uzmanların sorumlu olmasını öngörebilirler[15].
Benzer şekilde Üye Ülkeler, Direktifin 8. ve 9. Maddelerindeki gibi, uzmanların raporlarını dikkate alınarak, şayet her bir şirketin hisseleri, bölünen şirketin hissedarlarına söz konusu şirketin sermayesindeki paylarıyla orantılı şekilde aktarılmışsa, feragat edebilirler.
- Adli mercii denetiminde bölünme:
Adli mercii, bölünecek olan şirketin genel kurulunu, bölünme konusunda karar almak üzere çağırmaya, her bir şirketin kreditörleri ile herhangi bir toplantı çağrısında bulunmaya ve bölünme kararı almaya yetkilidir.
Mevcut durumda, bunun hissedarlara ve kreditörlere zarar vermeyeceği veya olumsuzluk yaratmayacağı bilinmektedir, zira bölünmeye konu olan şirketler, devir alım yoluyla ve yeni şirketlerin kurulması yoluyla bölünmede geçerli olan bazı kurallardan muaf tutulabilmektedirler.
III. Sermaye Kuruluşlarının Sınır Ötesi Birleşmeleri
Düzenlemenin amacı sermayeleri AB dahilinde bulunan şirketlerin sınır ötesi birleşmelerini kolaylaştırmaktır.
Bunun hedefleri: Bu kuruluşların masraflarını azaltmak, hukuki güvenilirliği sağlamak ve özellikle bir Avrupa şirketi kurmak istemeyenler için daha fazla ticaretten istifade etmelerini sağlamaktır
Bunların kanuni rejimi sınır ötesi şirket birleşmelerine ilişkin Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin 26 Ekim 2005 tarihli ve 2005/56/EC sayılı Direktifi ile geliştirilmiştir.
Direktif, bunlardan en az iki tanesinin farklı Üye Ülkelerin kanunlarına tabii olmaları halinde, tescil edilmiş iş merkezlerinin bulunduğu ÜÜ kanunlarına tabii olarak gerçekleştirilmiş olan şirket birleşmeleri için ve fiili idare merkezi veya birincil ticaret adresleri birlik dahilinde bulunan şirketlere uygulanır.
Direktifin amacı doğrultusunda aşağıdaki ifadeler şu anlama gelir:
- "Sermaye Şirketi": bundan sonra “şirket” olarak anılacaktır
a) 68/151/EEC (2) Direktif, Madde 1’de tanımlandığı üzere bir şirket veya
b) Tüzel kişiliğe sahip ve kurumsal sermayesi olan, ayrı varlıklara sahip, şirketin yükümlülüklerinden kendi sorumlu olan ve üyelerin ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin korunması bakımından garanti koşulları konusunda iç hukuk kurallarına tabi olan herhangi diğer şirket[16].
- "Birleşme" şu unsurların gerçekleştiği operasyondur:
a) Halen mevcut olan başka bir –alan– şirkete bir veya birden fazla şirketin tasfiye edilmeksizin infisah edilmesinin bir sonucu olarak tüm aktif ve pasiflerinin bunların üyelerine diğer şirketin hisselerini veya kurumsal sermayesini temsil eden payları ihraç etmeleri yoluyla, uygulanabildiği durumlarda nominal değerin, itibari değerin yokluğu halinde ise söz konusu hisselerin ve payların defter değerinin % 10’unu aşmayan nakit ödeme yaparak transfer etmesi veya
b) Bir veya birden fazla şirketin tasfiye edilmeksizin infisah etmelerinin bir sonucu olarak tüm aktif ve pasiflerinin, kendileri tarafından kurulmuş olan – yeni – şirkete bunların üyelerine diğer şirketin hisselerini veya kurumsal sermayesini temsil eden payları ihraç etmeleri yoluyla, uygulanabildiği durumlarda nominal değerin, itibari değerin yokluğu halinde ise söz konusu hisselerin ve payların defter değerinin % 10’unu aşmayan nakit ödeme yaparak transfer etmesi veya
c) Bir şirketin tasfiye edilmeksizin infisah etmesinin bir sonucu olarak tüm varlıklarını, şirketin kurumsal sermayesini teşkil eden tüm hisseleri ve payları elinde bulunduran şirkete transfer etmesi.
Mevcut Direktif aksini belirtmediği sürece:
a) Sınır ötesi birleşmeler yalnızca, ilgili Üye Ülkenin iç hukuk düzenlemelerine göre birleşmeleri uygun olan şirket türleri arasında gerçekleştirilebilir ve
b) Sınır ötesi bir birleşmeye taraf olan bir şirket, tabii olduğu iç hukuk düzenlemelerine ve prosedürlerine uymak zorundadır. Bir ÜÜ’nin ulusal yetkililerine kamu yararı sebebiyle ulusal bir birleşmeyi yasaklamaya müsaade eden iç hukuk kurallarının, söz konusu birleşen şirketlerden en az bir tanesinin ilgili Üye Ülkenin iç hukuk düzenlemlerine tabi olması durumunda da uygulanabilirler. Bu bağlamda (EC) No 139/2004 sayılı düzenlemenin 21. Maddesi’nde geçerli olduğu derecede mevcut hükümler uygulanmayacaktır.
Birleşen şirketlerin her birinin yönetim ve idari organları sınır ötesi birleşme için ortaklaşa bir proje hazırlayacaklardır. Bu proje asgari olarak şu unsurları ihtiva edecektir:
a) Birleşen şirketlerin ve sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkacak olan şirketin türü, unvanı, tescil edilmiş iş merkezi adresi;
b) Kurumsal sermayeye dair hisselerin ve payların takası için uygulanabilecek olan değişim oranları, uygun olduğu yerde, nakit ödeme tutarı;
c) Sınır ötesi birleşme sonucu ortaya oluşan şirketin kurumsal sermayesine ilişkin hisselerinin ve paylarının dağıtım şekli;
d) Sınır ötesi birleşmenin çalışanlar üzerindeki olası etkileri;
e) Kurumsal sermayeyi temsil eden hisselerin ve payların kazanca katılım tarihi ve söz konusu hakkı etkileyecek olan her çeşit özel koşullar;
f) Birleşmiş olan şirketlerin faaliyetlerinin, muhasebe bakımından hangi tarihten itibaren sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkmış olan şirket tarafından gerçekleştirilmiş olarak addedileceği;
g) Sınır ötesi birleşme sonucu oluşan şirket tarafından, özel hakları bulunan üyelere veya sermayeyi temsil eden hisseler dışındaki değerlerin hamililerine tanınacak haklar veya bunlara ilişkin olarak öngörülen tedbirler;
h) Niyet edilen sınır ötesi birleşme için çalışmış olan uzmanları ile birleşen şirketlerin idari üyelerine, yönetimine, denetim veya kontrol mercilerine tanınacak belirli avantajlar;
i) Sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkmış olan şirketin statüsü;
j) Uygun düştüğü ölçüde ve Direktif hükümleri doğrultusunda sınır ötesi birleşmeyle oluşan şirketin yönetimine çalışanların katılım haklarının tanımlandığı, çalışanların katılımını belirlemek için uygulanacak olan prosedüre ilişkin bilgiler;
k) Sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkmış olan şirkete transfer edilen varlıkların kıymet takdirine ilişkin bilgiler;
l) Hangi koşullarda sınır ötesi birleşmenin gerçekleştirileceğini tayin etmekte kullanılan, birleşen şirketlerin muhasebe tarihleri.
Sınır ötesi birleşmeye dair ortak proje, birleşen şirketlerin her birinin tabi olduğu ÜÜ hukuk düzeninde öngörülen şekilde, konu hakkında karar verecek olan genel kurulun toplanmasından en az bir ay önce yayınlanmak zorundadır[17].
Sınır ötesi birleşme gerçekleştirecek olan şirketlerin yönetim veya idare organları, birleşmenin üyeler ve personel bakımından hukuki ve ekonomik yönleri ile bunun neticelerini içeren bir rapor taslağı hazırlamak zorundadırlar.
Ayrıca birleşmeyi inceleyecek olan bağımsız bir uzman tarafından hazırlanacak bir rapor da talep edilecektir. Birleşmeye dahil olan her bir şirketin tüm üyelerinin farklı şekilde mutabakat sağlamış olması durumu bundan istisnadır. Gerek uzmanın raporu, gerekse projeye dair rapor, genel kurul toplantısının yapılacağı tarihten en az bir ay önce hazırlanmış olmak zorundadırlar.
Birleşmeye taraf olan her bir şirketin genel kurulu, sınır ötesi birleşmeye ilişkin genel taslağın onayı ile ilgili olarak yukarıda adı geçen belgelere dayanarak karar almak zorundadır.
Birleşmeye katılan her bir şirketle ilgili prosedürlere ilişkin adli denetimi yürütmek üzere her ÜÜ, kendi iç hukuk düzenlemelerine tabi şirketlerle ilgili olarak yetkili mercii tayin edecektir. Söz konusu mercii birleşme öncesinde, birleşme için gerekli olan faaliyetlerin ve prosedürlerin düzgün bir şekilde yerine getirilmiş olduğunu tasdik eden bir rapor tanzim edecektir.
Aynı şekilde ÜÜ yetkili mercii, birleşmeden doğan şirketin kendi iç hukuk kurallarına tabi olması halinde, sınır ötesi birleşmeye dair ilerlemeler ile ilgili ve bunun sonucu olarak yeni bir şirketin kuruluşuyla ilgili, sınır ötesi birleşmenin kanunlara uygunluğunu araştırmakla görevlendirecektir. Bu mercii birleşmeye dahil olan şirketlerin sınır ötesi birleşme projesini aynı şartlar altında kabul edip etmediklerini de kontrol edecektir.
Denetlemenin tamamlanmasından sonra, birleşmenin geçerlilik tarihi, sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkan şirketin tabi olduğu ÜÜ kanunları tarafından belirlenecektir.
Kendi bölgeleri göz önünde tutularak, bu şirketlerden her birinin sınır ötesi birleşmelerin gerçekleştirilmesine dair evraklarının tesliminden sonra, bunu 68/151/EEC sayılı Direktif, Madde 3’te şart koşulduğu gibi bildirmekle yükümlü oldukları resmi sicildeki yayınların şeklini, birleşmeye dahil olan şirketleri düzenleyen her bir ÜÜ’nin iç hukuk kuralları belirleyecektir.
Tescilin yapılacağı sicil, bu şirketlerden her birinin evrakların tesliminden sonra, birleşmenin tamamlandığını bildirmekle yükümlü olduğu sicili derhal bilgilendirecektir. Şayet mevcut ise, önceki sicilden silinme, tebligatım tesliminden önce değil, ancak bu tebligatın tesliminden sonra gerçekleşecektir.
Sınır ötesi birleşmeler yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren şu sonuçları doğururlar:
- Alınan ve birleşen şirketlerin varlığı sona erer;
- Birleşen şirketlerin varlıkları yeni kuruluşa transfer edilir;
- Ve bunların üyeleri yeni kuruluşun üyeleri olurlar.
Bir Üye Ülkenin kanunları tarafından üçüncü kişilere karşı öne sürülebilen bazı değerlerin, hakların ve yükümlülüklerin alınan şirketten transferi için öngörülen belirli formaliteleri olabilir, bu durumda birleşmiş olan kuruluş söz konusu prosedürlerden sorumlu olacaktır.
Sınır ötesi birleşmenin yürürlüğe girdiği tarihte mevcut olan birleşen şirketlerin çalışma mukaveleleri veya iş ilişkilerinden doğan hakları ve yükümlülükleri, birleşme sebebiyle, birleşmenin yürürlüğe girdiği tarihte sınır ötesi birleşme sonucu oluşan şirkete transfer edilecektir.
Hisselerin belirli hisseler ile takası konusunda kesin kanuni sınırlamalar olabilir.
a) Alan şirketin kendisi tarafından ya da bunun adına bağımsız hareket eden bir kişi tarafından;
b) Alınan şirketin kendisi tarafından ya da bunun adına bağımsız hareket eden bir kişi tarafından
alan şirketin hisseleri, alınan şirketteki hisseler ile takas edilemez:
Alım yoluyla gerçekleştirilen bir sınır ötesi birleşmenin, % 90 ve daha fazlasını elinde tutan, fakat alınan şirketin veya şirketlerin genel kurulunda oy hakkı bulunan tüm hisselere veya paylara sahip olmayan bir şirket tarafından gerçekleşmesi halinde, bir veya birden fazla bağımsız uzmanın hazırlayacağı raporlar ile, alan veya alınan şirket hakkında iç hukuk kuralları tarafından talep edildiği ölçüde, denetim için gerekli olan evraklar talep edilecektir.
Çalışanların katılım hakları ile ilgili genel esaslar, sınır ötesi birleşme sonucu oluşan şirketin tescil edilmiş iş merkezinin bulunduğu ilgili ülkedeki çalışanların katılımına ilişkin düzenlemelere tabiidir.
Aşağıda sayılan hallerde çalışanların katılımına dair prensipler ve usuller istisnai olarak:
· Eğer, niyet olunan sınır ötesi birleşmenin yayınlamasından sonraki altı aylık sürede birleşmeye dahil olan şirketlerden en az birinin yönetime katılan ortalama 500 çalışanı var ise;
· Eğer sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkmış olan şirketin tabi olduğu iç hukuk düzenlemeleri, en azından birleşmeye dahil olmuş şirketlere uygulanmış olanla eşit düzeyde bir katılım öngörmüyorsa (ki çalışanların temsil edilmesi söz konusu olduğunda, söz konusu şirketlerin kar etmesinin sağlanması için idaresinden sorumlu oldukları birimler ile orantılı olarak idari organın üyelerinin sayıları buna ölçüt teşkil etmelidir);
· Eğer sınır ötesi birleşme sonucu oluşan şirketin tabi olduğu iç hukuk düzenlemeleri, başka bir Üye Ülkede bulunan ve sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkmış olan tesislerinin çalışanları için bu sınır ötesi birleşme sonucu ortaya çıkmış olan şirketin tescil edilmiş iş merkezinin bulunduğu Üye Ülkedeki haklardan istifade etmesini öngörmüyorsa,
sınır ötesi birleşme ile oluşan şirketin çalışan katılımını sağlayan bir rejim ile yönetildiği durumlarda, şirket daha sonraki ulusal birleşmeler için sınır ötesi birleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki üç yıl boyunca çalışanlara haklarını koruma garantisi verecektir.
Çalışanların katılımı ile ilgili hükümler, bir sınır ötesi birleşmeyi takip eden ulusal birleşmeler dikkat alınarak, sınır ötesi birleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki üç yıl boyunca geçerli olacaktır.
IV. Varlıkların Birleşmesi, Bölünmesi ve Katkısı:
Bu konu, farklı Üye Ülkelerden olan şirketler arasında gerçekleştirilen, varlıkların birleşmesi, bölünmesi, transferi ve hisse takası konusundaki genel vergilendirme sistemi ile ilgili olan 23 Temmuz 199 tarihli, 90/434/EEC sayılı Konsey Direktifi ve Bulgaristan ile Romanya’nın birliğe katılımı sonucu tesis edilmiş olan müteakip 005/19/EC ve 2006/98/EC sayılı Direktifler ile tesis edilmiştir.
Mevcut Direktifin uygulanmasında, aşağıda belirtilen kavramlar şu şekilde anlaşılır:
a) Birleşme:
- Bir veya birden fazla şirketin bir başka mevcut şirkete, tasfiye edilmeksizin infisah etmesi sonucunda, tüm aktif ve pasiflerini, bunların üyelerine diğer şirketin sermayesini temsil eden hisseleri ve teminatları ile, uygun düştüğü ölçüde nominal değerin % 10’unu aşmayacak tutarda veya itibari değerin söz konusu olmadığı hallerde, kendi hesaplarından düşülmek kaydıyla söz konusu teminatların nominale değerine mukabil nakit ödeme yapma yoluyla transfer etmesi;
- İki veya daha fazla şirketin, tasfiye edilmeksizin infisah edilmesi sonucunda ve o anda, oluşturulmuş olan yeni bir şirkete tüm aktif ve pasiflerini, bunların üyelerine yeni şirketin sermayesini temsil eden hisseleri ve teminatları, ve uygun düştüğü ölçüde, nominal değerin % 10’unu aşmayacak tutarda, veya itibari değerin söz konusu olmadığı hallerde, kendi hesaplarından düşülmek kaydıyla söz konusu teminatların nominale değerine mukabil nakit ödeme yapma yoluyla transfer etmesi;
- Bir şirketin, tasfiye edilmeksizin infisah edilmesi sonucunda ve o anda, kendi sermayesini temsil eden tüm hisseleri ve teminatları elinde bulunduran şirkete tüm aktif ve pasiflerini transfer etmesi;
yoluyla gerçekleştirilen transaksiyonlar.
b) Bölünme: Bölünme ile anlaşılan bir şirketin, mevcut veya yeni, iki veya daha fazla şirkete, tasfiye edilmeksizin infisah edilmesi sonucunda ve o anda, tüm aktif ve pasiflerini, orantılı olarak bu şirketin üyelerine, varlıkları alan şirketlerin sermayesini temsil eden hisseleri ve teminatları ile, uygun düştüğü ölçüde, nominal değerin % 10’unu aşmayacak tutarda, veya itibari değerin söz konusu olmadığı hallerde, kendi hesaplarından düşülmek kaydıyla söz konusu teminatların nominale değerine mukabil nakit ödeme yapma yoluyla transfer etmesidir;
c) Varlıkların transferi: Bir şirketin infisah etmeksizin, ticari faaliyetlerinin tamamını veya ticari faaliyetlerini yürüttüğü bir veya birden fazla şubesini, katkıyı alan şirketin sermayesini temsil eden hisse tutarında transfer etmesiyle gerçekleştirilen operasyondur;
d) Hisselerin takası: Bir şirketin, başka bir şirkette oy haklarının çoğunluğunu elde etmesini sağlayacak miktarda hisseyi, bunların hisselerine karşılık olarak diğer şirketin üyelerine daha önceki şirketin sermayesini temsil eden hisseleri ve uygun düştüğü ölçüde nominal değerin % 10’unu aşmayacak tutarda veya itibari değerin söz konusu olmadığı hallerde, kendi hesaplarından düşülmek kaydıyla söz konusu teminatların nominale değerine mukabil nakit ödeme yapma yoluyla almasıdır;
e) Transfer eden şirket: Aktif ve pasiflerinin tamamını veya ticari faaliyette bulunan şubelerinin tamamını veya birini veya birden fazlasını transfer eden şirkettir;
f) Menfaattar şirket: Transfer eden şirketin aktif ve pasiflerinin tamamını veya ticari faaliyette bulunan şubelerinin tamamını veya birini ya da birden fazlasını alan şirkettir;
g) Kontrol edilen şirket: Diğer bir şirketin hisse takası yoluyla katılım elde ettiği şirkettir;
h) Ana şirket: Hisse takası yoluyla pay sahibi olan şirkettir;
i) Ticari faaliyette bulunan şube: Organizasyonun yapısı bakımından bağımsız olarak faaliyette bulunan, yani kendi başına işlevsel yeterliliğe sahip olan, bir şirketin bir bölümünün aktif ve pasiflerinden müteşekkil yapıdır.
Direktif, iki veya daha fazla Üye Ülkenin şirketlerinin taraf oldukları varlık birleşmeleri, bölünmeleri, transferleri ve hisse takaslarını düzenler.
Bu anlamda Direktife göre, aşağıdaki kavramlar şu şekilde anlaşılır:
- Vergilendirilebilir değer: Bu türden aktif ve pasif unsurların, söz konusu operasyondan bağımsız olarak birleşme veya bölünme esnasında satılmış olması halinde transfer eden şirket açısından vergiye esas matrahı teşkil eden gelirleri, karları veya sermaye kazançlarının hesabında kullanılan değerdir;
- Transfer edilmiş olan aktif ve pasif unsurları: Bir birleşme veya bölünme sonucu, transfer eden şirketin tabi olduğu ÜÜ’de bulunan menfaattar şirket ile sürekli biçimde bağlantılı olup, katkıları vergi matrahını teşkil edecek olan unsurlardır.
Birleşmeler veya benzer operasyonlar transfer edilmiş varlıkların mevcut değerleri ile operasyonun gerçekleştirilmesi esnasındaki vergi değerleri arasındaki farkın hesaplanması yoluyla belirlenen sermaye kazançlarına, bunlar gerçek anlamda yapılmadığı sürece, vergi uygulanmayacaktır.
Üye Ülkeler, transfer eden şirketin ülkesinde bulunan menfaattar şirketin verginin (bir kısmından veya tamamından) muaf tutulmasının şartlarından olan sürekli işletmelerin oluşturulmasının temini için, gerekli gördükleri tedbirleri alacaklardır.
Vergi uygulamasına (gelir, kar veya sermaye kazancı gibi hususlarda) dahil edilmeyen menfaattar veya holding şirketin sermayesini temsil eden hisselerden, transfer eden veya kontrol edilen şirketin üyelerine tanınanlardır.
Transfer eden şirketin bir Üye Ülkede bulunan sürekli bir işletmesinin, bir birleşme esnasında katkıda bulunulan varlıklar arasında olması, varlıkların bölünmesi veya katkısı halinde sürekli işletmenin vergiye tabi tutulması hakkını ortadan kaldıracaktır.
Aynı şekilde, varlıkların birleşmelerinin, bölünmelerinin, katkılarının ve hisse takası türlerinin neden olduğu sınır ötesi kuruluş yeniden yapılanmasına dayalı sermaye kazancı vergilendirilmesi de katkıda bulunulan varlıkların daha sonraki tahsisine kadar ertelenecektir.
2005/19EC sayılı Direktif, farklı Üye Ülkelerden olan şirketler arasındaki varlıkların birleşmesine, bölünmesine, katkısına ve hisse takasına uygulanan vergi rejimini geliştirmek amacıyla 90/434/EEC sayılı Direktifi tadil etmektedir. Yapılan tadilin beklenen etkileri şu şekildedir:
· Direktifin uygulamadaki hedefi, bir veya birden fazla aktif ticari şubesini transfer eden feshedilmeyecek olan şirkete, bir Üye Ülkede bulunan ve merkezini başka bir Üye Ülkeye nakleden bir Avrupa Şirketine (SE) veya Avrupa Kooperatif Kurumuna (SCE) ve başka türden şirketlere, özel olarak SE’ye, SCE’ye ve vergisel anlamda şeffaf addedilen şirketlere yaymak;
· Üye Ülkelerin belirli şirket vergilendirmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak katılımcı olan kişilerin vergiye tabi tutulmalarının şart koşulması durumunda Direktifin hükümlerini uygulamama olasılığı;
· Şubelerin alt kuruluşlara dönüştürülmesi ile ilgili transaksiyonlarda uygulanan kurallara açıklık getirilmesi;
· Hisse takası ifadesinin tanımının değiştirilmesi.
Üye Ülkeler, mevcut Direktifin Paragraf 1’de ifade olunandan farklı hükümlerine uygunluğun sağlanması için kanuni, düzenleyici ve idari hükümleri 1 Ocak 207’den önce yürürlüğe koyacaklardır. Üye Ülkeler söz konusu hükümlerin gerekçeli metinleri ile bu metinlerle mevcut Direktifin hükümleri arasındaki bağlantıyı ifade eden bir tabloyu derhal Komisyona ileteceklerdir.
Üye Ülkeler bu tedbirleri uyarladıklarında mevcut Direktife bir ibare dahil edeceklerdir veya resmi yayınlarında bunlarla ilgili bir referans taşıyacaklardır. Adı geçen referansın usulünü Üye Ülkeler tayin edeceklerdir.
---------------------------------------
[14] Bakınız 68/151/EEC sayılı Direktif, Madde 4
[15] 77/91/EEC sayılı Direktif, Madde 10
[16] Bakınız 68/151/EEC sayılı Direktif
[17] Bakınız 68/151/EEC sayılı Direktif, Madde 3
Education And Culture
